فصل : والحالة الثانية : أن nindex.php?page=treesubj&link=33643يختار المقام ، والنكاح ثابت والصداق على ضربين :

أحدهما : أن يكون مسمى في العقد فهو للسيد دونهما .

وقال مالك : يكون الصداق لها ، وهذا خطأ من وجهين :

أحدهما : أن المهر مستحق بالعقد ، وإن صار مستقرا بالدخول ، والعقد في ملك السيد ، فوجب أن يكون الصداق له ، كما لو عقدته في حريتها كان الصداق لها .

والثاني : أنه قد يعقد على منافعها بالإجارة تارة ، وبالنكاح أخرى ، فلما كان لو [ ص: 363 ] أجرها ثم أعتقها كانت الأجرة له دونها كذلك إذا زوجها ثم أعتقها ، كان الصداق له دونها .

والضرب الثاني : أن تكون مفوضة لم يسم لها في العقد صداقا حتى أعتقت ، ففيه قولان مبنيان على اختلاف قولي الشافعي فيما فرض من صداق المفوضة هل يكون مستحقا بالعقد أو بالفرض .

فأحد القولين : أنه مستحق بالعقد ، وإن فرض بعده : لأنه بدل من المسمى فيه ، فعلى هذا يكون للسيد استحقاقه في ملكه كالمسمى .

والقول الثاني : أنه مستحق بالفرض لخلو العقد منه ، فعلى هذا يكون للمعتقة لاستحقاقه بعد عتقها .

فَصْلٌ : وَالْحَالَةُ الثَّانِيَةُ : أَنْ nindex.php?page=treesubj&link=33643يَخْتَارَ الْمُقَامَ ، وَالنِّكَاحُ ثَابِتٌ وَالصَّدَاقُ عَلَى ضَرْبَيْنِ :

أَحَدُهُمَا : أَنْ يَكُونَ مُسَمًّى فِي الْعَقْدِ فَهُوَ لِلسَّيِّدِ دُونَهُمَا .

وَقَالَ مَالِكٌ : يَكُونُ الصَّدَاقُ لَهَا ، وَهَذَا خَطَأٌ مِنْ وَجْهَيْنِ :

أَحَدُهُمَا : أَنَّ الْمَهْرَ مُسْتَحَقٌّ بِالْعَقْدِ ، وَإِنْ صَارَ مُسْتَقِرًّا بِالدُّخُولِ ، وَالْعَقْدُ فِي مِلْكِ السَّيِّدِ ، فَوَجَبَ أَنْ يَكُونَ الصَّدَاقُ لَهُ ، كَمَا لَوْ عَقَدَتْهُ فِي حُرِّيَّتِهَا كَانَ الصَّدَاقُ لَهَا .

وَالثَّانِي : أَنَّهُ قَدْ يَعْقِدُ عَلَى مَنَافِعِهَا بِالْإِجَارَةِ تَارَةً ، وَبِالنِّكَاحِ أُخْرَى ، فَلَمَّا كَانَ لَوْ [ ص: 363 ] أَجَّرَهَا ثُمَّ أَعْتَقَهَا كَانَتِ الْأُجْرَةُ لَهُ دُونَهَا كَذَلِكَ إِذَا زَوَّجَهَا ثُمَّ أَعْتَقَهَا ، كَانَ الصَّدَاقُ لَهُ دُونَهَا .

وَالضَّرْبُ الثَّانِي : أَنْ تَكُونَ مُفَوَّضَةً لَمْ يُسَمِّ لَهَا فِي الْعَقْدِ صَدَاقًا حَتَّى أُعْتِقَتْ ، فَفِيهِ قَوْلَانِ مَبْنِيَّانِ عَلَى اخْتِلَافِ قَوْلِيِ الشَّافِعِيِّ فِيمَا فَرَضَ مِنْ صَدَاقِ الْمُفَوَّضَةِ هَلْ يَكُونُ مُسْتَحَقًّا بِالْعَقْدِ أَوْ بِالْفَرْضِ .

فَأَحَدُ الْقَوْلَيْنِ : أَنَّهُ مُسْتَحَقٌّ بِالْعَقْدِ ، وَإِنْ فَرَضَ بَعْدَهُ : لِأَنَّهُ بَدَلٌ مِنَ الْمُسَمَّى فِيهِ ، فَعَلَى هَذَا يَكُونُ لِلسَّيِّدِ اسْتِحْقَاقُهُ فِي مِلْكِهِ كَالْمُسَمَّى .

وَالْقَوْلُ الثَّانِي : أَنَّهُ مُسْتَحَقٌّ بِالْفَرْضِ لِخُلُوِّ الْعَقْدِ مِنْهُ ، فَعَلَى هَذَا يَكُونُ لِلْمُعْتَقَةِ لِاسْتِحْقَاقِهِ بَعْدَ عِتْقِهَا .