إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب البيوع - باب خيار المتبايعين ما لم يتفرقا

مسألة : قال المزني : وهذا عندي دليل على أنه إذا قال لامرأتين له : إحداكما طالق ، فكان له الخيار ، فإن وطئ إحداهما أشبه أن يكون قد اختارها ، وقد طلقت الأخرى ، كما جعل الوطء اختيارا لفسخ البيع " .

قال الماوردي : ولهذه المسألة حالتان :

إحداهما : أن يقول لإحدى زوجتيه : إحداكما طالق أو لأمتيه : إحداكما حرة ، ويعين وقوع الطلاق في إحدى زوجتيه والعتق في إحدى أمتيه :

فإن كان كذلك لم يكن وطء إحداهما بيانا لوقوع الطلاق والعتق لغير الموطوءة ، لأنه قد وقع معينا باللفظ قبل الوطء .

والحالة الثانية : أن يكون قد أبهم الطلاق في زوجتيه والعتق في أمتيه من غير أن يكون قد عينه في واحدة منهما ، ففيه وجهان :

أحدهما : وهو قول أبي إسحاق المروزي : الوطء يكون اختيارا لإمساك الموطوءة وطلاق الأخرى إن كانت زوجة ، وعتقها إن كانت أمة ، كما ذكره المزني .

والوجه الثاني : وهو قول أبي سعيد الإصطخري : إن الوطء لا يكون بيانا في الموضوع وإن كان بيانا في فسخ البيع .

[ ص: 57 ]

والفرق بينهما : أن الطلاق والعتق إزالة للملك ، وإزالة الأملاك لا تقع إلا بالقول دون الفعل . وفسخ البيع استرجاع للملك ، والأملاك قد تحصل بالقول والفعل والله أعلم .