36995 - قال مالك : ولا حياة للجنين إلا بالاستهلال ، فإذا خرج من [ ص: 82 ] بطن أمه فاستهل ثم مات ففيه الدية كاملة .

التالي السابق

الشرح

36996 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : قَدْ أَعْلَمْتُكَ بِإِجْمَاعِهِمْ فِي الْجَنِينِ تُلْقِيهِ أُمُّهُ حَيًّا ، ثُمَّ يَمُوتُ .

36997 - وَأَمَّا عَلَامَةُ حَيَاتِهِ ، فَاخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ مِنَ السَّلَفِ وَالْخَلْفِ فِيهِ .

36998 - فَالَّذِي ذَهَبَ إِلَيْهِ مَالِكٌ وَأَصْحَابُهُ ، أَنَّهُ لَا تُعْلَمُ حَيَاتُهُ إِلَّا بِالِاسْتِهْلَالِ ، وَهُوَ الصِّيَاحُ ، أَوِ الْبِكَاءُ الْمَسْمُوعُ ، وَأَمَّا حَرَكَةٌ ، أَوْ عُطَاسٌ ، فَلَا .

36999 - وَهُوَ قَوْلُ جَمَاعَةٍ مِنْهُمْ ، ابْنُ عَبَّاسٍ ، وَشُرَيْحٌ وَقَتَادَةُ .

37000 - ذَكَرَ وَكِيعٌ ، قَالَ حَدَّثَنِي إِسْرَائِيلُ ، عَنْ سِمَاكٍ ، عَنْ عِكْرِمَةَ ، عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ ، قَالَ : اسْتِهْلَالُهُ : صِيَاحُهُ .

37001 - وَقَالَ إِبْرَاهِيمُ ، وَغَيْرُهُ .

37002 - وَذَكَرَ أَبُو بَكْرٍ ، قَالَ : حَدَّثَنِي جَرِيرٌ ، عَنْ مَنْصُورٍ ، عَنْ إِبْرَاهِيمَ ، قَالَ : وَلَدَتِ امْرَأَةٌ وَلَدًا ، فَشَهِدَ نِسْوَةٌ أَنَّهُ اخْتَلَجَ ، وَوُلِدَ حَيًّا ، وَلَمْ يَشْهَدْنَ عَلَى الِاسْتِهْلَالِ ، فَأَبْطَلَ شُرَيْحٌ مِيرَاثَهُ ، لِأَنَّهُمْ لَمْ يَشْهَدْنَ عَلَى الِاسْتِهْلَالِ .

37003 - وَذَكَرَ عَبْدُ الرَّزَّاقِ ، قَالَ : أَخْبَرَنَا مَعْمَرٌ ، قَالَ : أَخْبَرَنِي سَعِيدُ بْنُ أَبِي عَرُوبَةَ ، قَالَ : سَمِعْتُ قَتَادَةَ يَقُولُ : لَوْ خَرَجَ تَامًّا ، وَمَكَثَ الرُّوحُ فِيهِ ثَلَاثًا مَا وَرَّثْتُهُ حَتَّى يَسْتَهِلَّ .

[ ص: 15 ] 37004 - وَقَالَ الشَّافِعِيُّ ، وَأَبُو حَنِيفَةَ وَأَصْحَابُهُمَا ، وَالثَّوْرِيُّ ، وَأَكْثَرُ الْفُقَهَاءِ : إِذَا عُلِمَتْ حَيَاتُهُ بِحَرَكَةٍ ، أَوْ عُطَاسٍ ، أَوِ اسْتِهْلَالٍ ، أَوْ رَضَاعٍ ، أَوْ غَيْرِ ذَلِكَ مِمَّا يُسْتَيْقَنُ بِهِ حَيَاتُهُ ، ثُمَّ مَاتَ ، فَفِيهِ الدِّيَةُ كَامِلَةً ، وَعِتْقُ رَقَبَةٍ .

37005 - قَالَ مَعْمَرٌ ، عَنِ الزُّهْرِيِّ : لَا يَرِثُ الْجَنِينُ ، وَلَا يَتِمُّ عَقْلُهُ ، حَتَّى يَسْتَهِلَّ .

37006 - قَالَ : وَإِنَّ عَطَسَ ، فَهُوَ عِنْدِي بِمَنْزِلَةِ الِاسْتِهْلَالِ .

37007 - وَرَوَى مَكْحُولٌ ، عَنْ زَيْدِ بْنِ ثَابِتٍ ، قَالَ فِي السَّقْطِ يَقَعُ ، فَيَتَحَرَّكُ ، قَالَ : كَمُلَتْ دِيَتُهُ ، اسْتَهَلَّ أَوْ لَمْ يَسْتَهِلَّ .

37008 - وَرَوَى مَعْنُ بْنُ عِيسَى ، عَنِ ابْنِ أَبِي ذِئْبٍ ، عَنِ الزُّهْرِيِّ ، قَالَ : أَرَى الْعُطَاسَ اسْتِهْلَالًا .

37009 - وَذَكَر أَبُو بَكْرٍ ، قَالَ : حَدَّثَنِي ابْنُ مَهْدِيٍّ ، عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ بِلَالٍ ، عَنْ يَحْيَى بْنِ سَعِيدٍ ، عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ ، قَالَ : الِاسْتِهْلَالُ : الْبُكَاءُ أَوِ الْعُطَاسُ .

37010 - وَاخْتَلَفُوا فِي السَّقْطِ الَّذِي تَطْرَحُهُ أُمُّهُ الْمَضْرُوبُ بَطْنُهَا فَقَالَ مَالِكٌ : كُلُّ مَا طَرَحَتْهُ مِنْ مُضْغَةٍ ، أَوْ عَلَقَةٍ ، أَوْ مَا يُعْلَمُ أَنْ يَكُونَ وَلَدًا ، فَفِيهِ الْغُرَّةُ .

37011 - وَهُوَ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ .

[ ص: 84 ] 37012 - وَقَالَ الشَّافِعِيُّ : لَا شَيْءَ فِيهِ ، مِنْ غُرَّةٍ وَلَا غَيْرِهَا ، حَتَّى يَسْتَبِينَ شَيْءٌ مِنْ خِلْقَتِهِ ، أُصْبُعٌ أَوْ ظُفْرٌ ، أَوْ عَيْنٌ أَوْ مَا أَشْبَهَ ذَلِكَ مِمَّا يُفَارِقُ فِيهِ الْمُضْغَةَ ، وَالدَّمَ وَالْعَلَقَةَ ، وَزَادَ فِي كِتَابِ : أُمَّهَاتِ الْأَوْلَادِ ، قَالَ : فَإِنْ أَسْقَطَتْ خَلْقًا مُجْتَمِعًا ، لَا يَسْتَبِينُ أَنْ يَكُونَ لَهُ خَلْقٌ سَأَلْنَا عُدُولًا مِنَ النِّسَاءِ ، فَإِنْ زَعَمْنَ أَنَّ هَذَا لَا يَكُونُ إِلَّا مِنْ خَلْقِ الْآدَمِيِّينَ ، كَانَتْ لَهُ أُمَّ وَلَدٍ ، وَإِنْ شَكَكْنَ ، لَمْ تَكُنْ لَهُ أُمَّ وَلَدٍ .

36996 - قال أبو عمر : قد أعلمتك بإجماعهم في الجنين تلقيه أمه حيا ، ثم يموت .

36997 - وأما علامة حياته ، فاختلف العلماء من السلف والخلف فيه .

36998 - فالذي ذهب إليه مالك وأصحابه ، أنه لا تعلم حياته إلا بالاستهلال ، وهو الصياح ، أو البكاء المسموع ، وأما حركة ، أو عطاس ، فلا .

36999 - وهو قول جماعة منهم ، ابن عباس ، وشريح وقتادة .

37000 - ذكر وكيع ، قال حدثني إسرائيل ، عن سماك ، عن عكرمة ، عن ابن عباس ، قال : استهلاله : صياحه .

37001 - وقال إبراهيم ، وغيره .

37002 - وذكر أبو بكر ، قال : حدثني جرير ، عن منصور ، عن إبراهيم ، قال : ولدت امرأة ولدا ، فشهد نسوة أنه اختلج ، وولد حيا ، ولم يشهدن على الاستهلال ، فأبطل شريح ميراثه ، لأنهم لم يشهدن على الاستهلال .

37003 - وذكر عبد الرزاق ، قال : أخبرنا معمر ، قال : أخبرني سعيد بن أبي عروبة ، قال : سمعت قتادة يقول : لو خرج تاما ، ومكث الروح فيه ثلاثا ما ورثته حتى يستهل .

[ ص: 15 ] 37004 - وقال الشافعي ، وأبو حنيفة وأصحابهما ، والثوري ، وأكثر الفقهاء : إذا علمت حياته بحركة ، أو عطاس ، أو استهلال ، أو رضاع ، أو غير ذلك مما يستيقن به حياته ، ثم مات ، ففيه الدية كاملة ، وعتق رقبة .

37005 - قال معمر ، عن الزهري : لا يرث الجنين ، ولا يتم عقله ، حتى يستهل .

37006 - قال : وإن عطس ، فهو عندي بمنزلة الاستهلال .

37007 - وروى مكحول ، عن زيد بن ثابت ، قال في السقط يقع ، فيتحرك ، قال : كملت ديته ، استهل أو لم يستهل .

37008 - وروى معن بن عيسى ، عن ابن أبي ذئب ، عن الزهري ، قال : أرى العطاس استهلالا .

37009 - وذكر أبو بكر ، قال : حدثني ابن مهدي ، عن سليمان بن بلال ، عن يحيى بن سعيد ، عن القاسم بن محمد ، قال : الاستهلال : البكاء أو العطاس .

37010 - واختلفوا في السقط الذي تطرحه أمه المضروب بطنها فقال مالك : كل ما طرحته من مضغة ، أو علقة ، أو ما يعلم أن يكون ولدا ، ففيه الغرة .

37011 - وهو قول أبي حنيفة .

[ ص: 84 ] 37012 - وقال الشافعي : لا شيء فيه ، من غرة ولا غيرها ، حتى يستبين شيء من خلقته ، أصبع أو ظفر ، أو عين أو ما أشبه ذلك مما يفارق فيه المضغة ، والدم والعلقة ، وزاد في كتاب : أمهات الأولاد ، قال : فإن أسقطت خلقا مجتمعا ، لا يستبين أن يكون له خلق سألنا عدولا من النساء ، فإن زعمن أن هذا لا يكون إلا من خلق الآدميين ، كانت له أم ولد ، وإن شككن ، لم تكن له أم ولد .