قال رحمه الله : ( قوم كل على حدة وقسم بالقيمة ) وهذا قول سفل له علو وسفل مجرد وعلو مجرد وعليه الفتوى ، وقال محمد : والثاني يقسم بالذرع لأن القسمة بالذرع هي الأصل في المذروع والكلام فيه والعبرة للتسوية في أصل السكنى كما في المرافق ، قال في العناية : وصورتها علو مشترك بين رجلين وسفله لآخر وسفل مشترك بينهما وعلو لآخر وبيت كامل مشترك بينهما والكل في دار واحد ، أو في دارين قيدنا بهذا لئلا يقال : قسمة العلو مع السفل قسمة واحدة إذا كانت البيوت متفرقة لا يصح عند الإمام الإمام أن السفل يصلح لما لا يصلح له العلو كالبئر والإصطبل والسرداب وغيره فصار كالجنسين فلا يمكنه التعديل إلا بالقسمة وكيفية القسمة على قول لمحمد ذراع سفل بذراعين من العلو وقال الإمام : ذراع بذراع قيل : أجاب كل منهما على عادة أهل عصره وقيل هو اختلاف حجة بينهم ; قال أبو يوسف : لصاحب السفل منافع كثيرة ولصاحب العلو منفعة واحدة وهي منفعة السكنى الإمام قال : هما سواء في الانتفاع . وأبو يوسف
وتفسير المسألة على قول أن يجعل بمقابلة مائة ذراع من العلو المجرد ثلاثة وثلاثون وثلث ذراع من البيت الكامل ، فثلاثة وثلاثون وثلث من العلو الكامل في مقابلة مثله من العلو المجرد ، وثلاثة وثلاثون وثلث من السفل الكامل في مقابلة ست وستين وثلثين من العلو المجرد فذلك تمام مائة ويجعل بمقابلة مائة ذراع من السفل المجرد ستة وستون وثلثا ذراع من البيت الكامل لأن علوه مثل نصف سفله فستة وستون وثلثان من سفل الكامل بمقابلة مثله من السفل المجرد ، وستة وستون وثلثان من العلو الكامل في مقابلة ثلاثة وثلاثين وثلث ذراع من السفل المجرد فذلك تمام مائة ، وتفسير قول الإمام الإمام أن يجعل بمقابلة شيء من السفل المجرد ، أو من العلو المجرد قدر نصفه من البيت الكامل ويقابل نصف العلو بنصف السفل لاستواء العلو والسفل عنده ويجعل بمقابلة شيء من السفل المجرد قدره من العلو المجرد ، وقال أبي يوسف : يقسم على قيمة السفل والعلو فإن كان قيمتها على السواء يحسب [ ص: 176 ] ذراع بذراع ، وإن كان قسمة أحدهما أعلى من الآخر يحسب الذي قيمته أعلى على النصف ذراعا بذراعين من الآخر حتى يستويا في القيمة ، وفي الذخيرة فإن قيل محمد عند كيف يقسم العلو من السفل قسمة واحدة ومن مذهبه أن البيوت المتفرقة لا تقسم قسمة واحدة إن لم تكن في دار واحدة قلنا موضوع المسألة أنهما كانا في دار واحدة والبنيان في دار واحدة . الإمام
وإنما يقسم عند رضي الله تعالى عنه - وإن كان في دارين - بطريق التراضي فلهذا قيد في النهاية بما سبق وعلم من قوله قوم كل على حدة أن البناء لا يقسم بالذراع قال ، وإن قسما دارا فإنه يقسم العرصة بالذراع ويقسم البناء بالقيمة ثم هذا على ثلاثة أوجه فتارة يقسما الأرض نصفين ويشترطا أن من وقع البناء في نصيبه يعطي لصاحبه نصف قيمة البناء ، وقيمة البناء معلومة ، أو اقتسموا ذلك وقيمة البناء غير معلومة بأن اقتسموا الأرض ولم يقتسموا البناء فإن اقتسموا الأرض وشرطا في البناء كما تقدم فيكون بيعا مشروطا في القسمة وهذا البيع من ضرورات القسمة فيكون له حكم القسمة فيجوز ، وإن لم تعرف قسمة البناء واقتسموا كذلك جاز استحسانا ويفسد قياسا لجهالة ثمن البناء . الإمام
وجه الاستحسان أن القسمة لاقت العرصة ولا جهالة فيها ومن وقع في نصيبه يتملك على صاحب نصف البناء القيمة فيها ضرورة ، وإن جازت القسمة ، ثم يتملك من وقع البناء في نصيبه نصف البناء فالقيمة لأنه لا وجه لإبقاء البناء مشتركا لأن صاحب الأرض يتضرر به ولا وجه لدفع الضرر إلا بتملك الأرض وتملك بالبناء بالقيمة لأنه أقل ضررا من تملك الأرض بالقيمة من غير رضا صاحبها كالغاصب إذا صبغ الثوب يتملك صاحب الثوب الصبغ دون صاحب الصبغ كذا في المحيط هذا إذا اقتسما الأرض ولم يقتسما البناء ، قال اقتسما الأرض فلو وقع القسم في الأرض لواحد والبناء لآخر فهذا على ستة أوجه : إذا شرطا في القسمة على أن من له البناء يكون مشتريا نصيب صاحبه من البناء بما تركه على صاحبه من الأرض فإن سكتا عن القلع ، أو شرطا ذلك جازت القسمة وإن شرطا الترك فالقسمة فاسدة كذا في الكافي ، وفي الذخيرة يجب بأن يعلم أن الملك لا يقع لواحد من الشركاء بنفس القسمة بل يتوقف ذلك على أحد معان : إما القبض أو قضاء القاضي ، أو الفرقة . ا هـ . : دار بين رجلين فاقتسما على أن يأخذ أحدهما الأرض والآخر البناء ولا شيء له من الأرض
وفي المحيط : يرجع المشتري على البائع بنصف عشر الدار ومسك الباقي فإن صاحب الدار يرجع بستة عشر درهما وثلثي درهم من قيمة الأرض على صاحب الأرض عند : أرض ودار بين اثنين فأحدهما أخذ الدار والآخر الأرض على أن يرد صاحب الأرض عليه عبدا قيمته ألف وقيمة الدار ألف وقيمة الأرض ألفان فباع صاحب الدار داره فاستحق علو بيت والبيت والعلو عشر الدار وقال الإمام : يرجع بذلك في رقبتها . أبو يوسف