( قوله والزنا وطء في قبل خال عن الملك وشبهته ) بيان لمعناه الشرعي ، واللغوي ، فإنهما سواء فيه وخرج الوطء في الدبر وخرج وطء زوجته وأمته ومن له فيها شبهة ملك ودخل ، فإنه زنا شرعي بدليل أنه لا يحد قاذفه بالزنا ، وإن لم يجب الحد عليه ، والمراد وطء الرجل فخرج الصبي لكن يرد عليه المرأة ، فإن فعلها ليس وطئا ، وإنما هو تمكين منه . وطء الأب جارية ابنه
والجواب أن تسميتها زانية مجاز ، والكلام في الحقيقة [ ص: 4 ] ولم يقصد المصنف تعريف الزنا الموجب للحد كما توهمه الزيلعي ، فإنه لو كان كذلك لانتقض التعريف طردا وعكسا أما انتقاضه طردا ، فإنه يوجد في المجنون ، والمكره وفي وطء الصبية التي لا تشتهى ، والميتة ، والبهيمة وفي دار الحرب ولا يجب الحد في هذه المواضع وهو زنا شرعي ، وأما انتقاضه عكسا فبزنا المرأة ، فإن الحد انتفى ولم ينتف المحدود وهو الزنا الموجب للحد هو وطء مكلف طائع مشتهاة حالا أو ماضيا في القبل بلا شبهة ملك في دار الإسلام أو تمكينه من ذلك أو تمكينها ليصدق على ما لو كان مستلقيا فقعدت على ذكره فتركها حتى أدخلته ، فإنهما يحدان في هذه الصورة وليس الموجود منه سوى التمكين . فالزنا الموجب للحد
والوطء هو إدخال قدر الحشفة من الذكر في القبل أو الدبر وبهذا عرف أن تعريف الزيلعي الزنا الموجب للحد بأنه وطء مكلف في قبل المشتهاة عار عن ملكه وشبهته عن طوع ليس بتام ، وإن قال إنه أتم كما لا يخفى وزاد في المحيط أن من شرائطه العلم بالتحريم حتى لو لم يعلم بالحرمة لم يجب الحد للشبهة وأصله ما روى أن رجلا زنى سعيد بن المسيب باليمن فكتب في ذلك رضي الله عنه إن كان يعلم أن الله تعالى قد حرم الزنا فاجلدوه ، وإن كان لا يعلم فعلموه ، فإن عاد فاجلدوه ولأن عمر ، فإن كان الشيوع ، والاستفاضة في دار الإسلام أقيم مقام العلم ولكن لا أقل من إيراث شبهة لعدم التبليغ ا هـ . الحكم في الشرعيات لا يثبت إلا بعد العلم
وبه علم أن الكون في دار الإسلام لا يقوم مقام العلم في وجوب الحد كما هو قائم مقامه في الأحكام كلها وتعقبه في فتح القدير بأن حرام في جميع الأديان ، والملل الزنا يحد ولا يلتفت إليه ، وإن كان فعله أول يوم دخله فكيف يقال إذا فالحربي إذا دخل دار الإسلام فأسلم فزنى وقال ظننت أنه حلال إنه لا يحد لانتفاء شرط الحد ولو أنه أراد أن المعنى إن شرط الحد في نفس الأمر علمه بالحرمة في نفس الأمر . ادعى مسلم أصلي أنه لا يعلم حرمة الزنا
فإذا لم يكن عالما لا حد عليه كان قليل الجدوى أو غير صحيح ; لأن الشرع لما أوجب على الإمام أن يحد هذا الرجل الذي ثبت زناه عنده عرف ثبوت الوجوب في نفس الأمر ; لأنه [ ص: 5 ] لا معنى لكونه واجبا في نفس الأمر ; لأنه يكفيه فيما بينه وبين الله تعالى التوبة ، والإنابة ثم إذا اتصل بالإمام ثبوته وجب على الإمام إقامة الحد ا هـ .
وهو مقصور في اللغة الفصحى لغة أهل الحجاز التي جاء بها القرآن ويمد في لغة نجد ، والمراد بالملك هنا الأعم من ملك العين ومن ملك حقيقة الاستمتاع ودخل تحت شبهة الملك حق الملك وشبهة النكاح وشبهة الاشتباه وقد فصلها في البدائع فقال العاري عن حقيقة الملك وعن شبهته وعن حق الملك وعن حقيقة النكاح وشبهته وعن شبهة الاشتباه في موضع الاشتباه في الملك ، والنكاح جميعا ا هـ .
وفي الظهيرية أخذ بالحد ، وإن والذي يجن ويفيق إذا زنا في حال إفاقته لا يحد قال زنيت في حال جنوني . كالبالغ إذا قال زنيت في حال الصبا