( فإن ) ( وطئ ) راهنها المالك لها ولو مع علمه بالتحريم فلا حد عليه ولا مهر ، وإذا أحبل ( فالولد حر ) نسيب لأنها علقت به في ملكه وعليه أرش البكارة إن افتضها لإتلافه جزءا من المرهون ، فإن شاء قضاه من الدين أو جعله رهنا ويعزر العالم بالتحريم ( وفي ) ( نفوذ الاستيلاد ) من الراهن للمرهونة ومثله سيد الجانية ( أقوال الإعتاق ) السابقة أظهرها ينفذ من الموسر دون المعسر ويفعل في قيمتها ما مر ويباع على المعسر منها بقدر الدين وإن نقصت بالتشقيص رعاية لحق الإيلاد ، بخلاف غيرها من الأعيان المرهونة بل يباع كله دفعا للضرر عن المالك ، لكن لا يباع شيء عن المستولدة إلا بعد وضع ولدها إذ هي حامل بحر بل وبعد أن تسقيه اللبأ ويوجد من يستغنى به عنها لئلا يسافر بها المشتري فيهلك ولدها . وقياس ما مر في إجارتها أن للمرتهن أن يضارب مع الغرماء في مدة الصبر ، فإن استغرقها الدين أو عدم مشتري البعض بيعت كلها بعد ما ذكر للحاجة إليه في الأولى وللضرورة في الثانية .

وإذا بيع بعضها أو كلها عند وجود مرضعة فلا يبالي بالتفريق بينها وبين الولد لأنه حر وليس [ ص: 265 ] للراهن أن يهبها للمرتهن ، بخلاف البيع لأن البيع إنما جوز للضرورة ولا ضرورة إلى الهبة ، ولو مات الراهن قبل بيعها فإن أبرأ المرتهن عن الدين أو تبرع أجنبي بأدائه عتقت ، وإن لم يتفق فهل نقول هي موروثة أو الأمر فيها موقوف ، أو نقول لا ميراث ظاهر فإذا بيعت ثبت الميراث ؟ يحتمل آراء أقربها الأخير فلو اكتسبت بعد موت المستولد وقبل بيعها فإن أبرأ المرتهن أو تبرع أجنبي فكسبها لها وإن بيعت تبين أن الكسب للوارث خاصة ( فإن لم ننفذه ) لإعساره ( فانفك ) الرهن من غير بيع ( نفذ ) الاستيلاد ( في الأصح ) بخلاف نظيره في الإعتاق لأنه قول يقتضي العتق في الحال فإذا رد لغا ، والإيلاد فعل لا يمكن رده وإنما يمنع حكمه في الحال لحق الغير ،

فإذا زال حق الغير ثبت حكمه بدليل ما لو بيعت في الرهن ثم ملكها فإنه ينفذ إيلادها ، ولو ملك بعضها فهل يسري لباقيها ؟ الأوجه نعم كمن ملك بعض من يعتق عليه ( فلو ) ( ماتت ) هذه الأمة التي أولدها الراهن ( بالولادة ) أو نقصت بها وهو معسر حال الإيلاد ثم أيسر ( غرم قيمتها ) وقت الإحبال في الأولى وتكون ( رهنا ) من غير إنشاء عقد مكانها ، والأرش في الثانية يكون رهنا معها كذلك ( في الأصح ) لتسببه في هلاكها ونقصها بالإحبال بغير استحقاق ، وله صرف ذلك في قضاء دينه ، والثاني لا غرم لبعد إضافة الهلاك أو النقص إلى الوطء ، ويجوز كونه من علل وعوارض وموت أمة الغير بالولادة عن وطء شبهة يوجب قيمتها لما مر لا من وطء زنا ولو بالإكراه لأنها لا تضاف إلى وطئه ، إذ الشرع قطع النسب بينه وبين الولد ، ولا ينافي ذلك ما سيأتي في الغصب أن الغاصب لو أحبل الأمة المغصوبة ثم ردها إلى مالكها فماتت بالولادة ضمن قيمتها لأن صورته أنه حصل مع الزنا استيلاء تام عليها بحيث دخلت في ضمانه ، ولو وطئ حرة بشبهة فماتت بالولادة لم تجب عليه ديتها لأن الوطء سبب ضعيف ، وإنما أوجبنا الضمان في الأمة لأن الوطء سبب الاستيلاء عليها والعلوق من آثاره وأدمنا به اليد والاستيلاء والحرة لا تدخل تحت اليد والاستيلاء ، ولا شيء عليه في موت زوجته أمة كانت أو حرة بالولادة لتولده من مستحق .

( فَإِنْ ) ( وَطِئَ ) رَاهِنُهَا الْمَالِكُ لَهَا وَلَوْ مَعَ عِلْمِهِ بِالتَّحْرِيمِ فَلَا حَدَّ عَلَيْهِ وَلَا مَهْرَ ، وَإِذَا أَحْبَلَ ( فَالْوَلَدُ حُرٌّ ) نَسِيبٌ لِأَنَّهَا عَلِقَتْ بِهِ فِي مِلْكِهِ وَعَلَيْهِ أَرْشُ الْبَكَارَةِ إنْ افْتَضَّهَا لِإِتْلَافِهِ جُزْءًا مِنْ الْمَرْهُونِ ، فَإِنْ شَاءَ قَضَاهُ مِنْ الدَّيْنِ أَوْ جَعَلَهُ رَهْنًا وَيُعَزَّرُ الْعَالَمُ بِالتَّحْرِيمِ ( وَفِي ) ( نُفُوذِ الِاسْتِيلَادِ ) مِنْ الرَّاهِنِ لِلْمَرْهُونَةِ وَمِثْلُهُ سَيِّدُ الْجَانِيَةِ ( أَقْوَالُ الْإِعْتَاقِ ) السَّابِقَةِ أَظْهَرُهَا يَنْفُذُ مِنْ الْمُوسِرِ دُونَ الْمُعْسِرِ وَيُفْعَلُ فِي قِيمَتِهَا مَا مَرَّ وَيُبَاعُ عَلَى الْمُعْسِرِ مِنْهَا بِقَدْرِ الدَّيْنِ وَإِنْ نَقَصَتْ بِالتَّشْقِيصِ رِعَايَةً لِحَقِّ الْإِيلَادِ ، بِخِلَافِ غَيْرِهَا مِنْ الْأَعْيَانِ الْمَرْهُونَةِ بَلْ يُبَاعُ كُلُّهُ دَفْعًا لِلضَّرَرِ عَنْ الْمَالِكِ ، لَكِنْ لَا يُبَاعُ شَيْءٌ عَنْ الْمُسْتَوْلَدَةِ إلَّا بَعْدَ وَضْعِ وَلَدِهَا إذْ هِيَ حَامِلٌ بِحُرٍّ بَلْ وَبَعْدَ أَنْ تَسْقِيَهُ اللِّبَأَ وَيُوجَدُ مَنْ يُسْتَغْنَى بِهِ عَنْهَا لِئَلَّا يُسَافِرَ بِهَا الْمُشْتَرِي فَيَهْلِكُ وَلَدُهَا . وَقِيَاسُ مَا مَرَّ فِي إجَارَتِهَا أَنَّ لِلْمُرْتَهِنِ أَنْ يُضَارِبَ مَعَ الْغُرَمَاءِ فِي مُدَّةِ الصَّبْرِ ، فَإِنْ اسْتَغْرَقَهَا الدَّيْنُ أَوْ عَدَمُ مُشْتَرِي الْبَعْضِ بِيعَتْ كُلُّهَا بَعْدَ مَا ذُكِرَ لِلْحَاجَةِ إلَيْهِ فِي الْأُولَى وَلِلضَّرُورَةِ فِي الثَّانِيَةِ .

وَإِذَا بِيعَ بَعْضُهَا أَوْ كُلُّهَا عِنْدَ وُجُودِ مُرْضِعَةٍ فَلَا يُبَالِي بِالتَّفْرِيقِ بَيْنَهَا وَبَيْنَ الْوَلَدِ لِأَنَّهُ حُرٌّ وَلَيْسَ [ ص: 265 ] لِلرَّاهِنِ أَنْ يَهَبَهَا لِلْمُرْتَهِنِ ، بِخِلَافِ الْبَيْعِ لِأَنَّ الْبَيْعَ إنَّمَا جُوِّزَ لِلضَّرُورَةِ وَلَا ضَرُورَةَ إلَى الْهِبَةِ ، وَلَوْ مَاتَ الرَّاهِنُ قَبْلَ بَيْعِهَا فَإِنْ أَبْرَأَ الْمُرْتَهِنَ عَنْ الدَّيْنِ أَوْ تَبَرَّعَ أَجْنَبِيٌّ بِأَدَائِهِ عَتَقَتْ ، وَإِنْ لَمْ يُتَّفَقْ فَهَلْ نَقُولُ هِيَ مَوْرُوثَةٌ أَوْ الْأَمْرُ فِيهَا مَوْقُوفٌ ، أَوْ نَقُولُ لَا مِيرَاثَ ظَاهِرٌ فَإِذَا بِيعَتْ ثَبَتَ الْمِيرَاثُ ؟ يَحْتَمِلُ آرَاءً أَقْرَبُهَا الْأَخِيرُ فَلَوْ اكْتَسَبَتْ بَعْدَ مَوْتِ الْمُسْتَوْلِدِ وَقَبْلَ بَيْعِهَا فَإِنْ أَبْرَأَ الْمُرْتَهِنُ أَوْ تَبَرَّعَ أَجْنَبِيٌّ فَكَسْبُهَا لَهَا وَإِنْ بِيعَتْ تَبَيَّنَ أَنَّ الْكَسْبَ لِلْوَارِثِ خَاصَّةً ( فَإِنْ لَمْ نُنَفِّذْهُ ) لِإِعْسَارِهِ ( فَانْفَكَّ ) الرَّهْنُ مِنْ غَيْرِ بَيْعٍ ( نَفَذَ ) الِاسْتِيلَادُ ( فِي الْأَصَحِّ ) بِخِلَافِ نَظِيرِهِ فِي الْإِعْتَاقِ لِأَنَّهُ قَوْلٌ يَقْتَضِي الْعِتْقَ فِي الْحَالِ فَإِذَا رُدَّ لَغَا ، وَالْإِيلَادُ فِعْلٌ لَا يُمْكِنُ رَدُّهُ وَإِنَّمَا يُمْنَعُ حُكْمُهُ فِي الْحَالِ لِحَقِّ الْغَيْرِ ،

فَإِذَا زَالَ حَقُّ الْغَيْرِ ثَبَتَ حُكْمُهُ بِدَلِيلِ مَا لَوْ بِيعَتْ فِي الرَّهْنِ ثُمَّ مَلَكَهَا فَإِنَّهُ يَنْفُذُ إيلَادُهَا ، وَلَوْ مَلَكَ بَعْضَهَا فَهَلْ يَسْرِي لِبَاقِيهَا ؟ الْأَوْجَهُ نَعَمْ كَمَنْ مَلَكَ بَعْضَ مَنْ يَعْتِقُ عَلَيْهِ ( فَلَوْ ) ( مَاتَتْ ) هَذِهِ الْأَمَةُ الَّتِي أَوْلَدَهَا الرَّاهِنُ ( بِالْوِلَادَةِ ) أَوْ نَقَصَتْ بِهَا وَهُوَ مُعْسِرٌ حَالَ الْإِيلَادِ ثُمَّ أَيْسَرَ ( غَرِمَ قِيمَتَهَا ) وَقْتَ الْإِحْبَالِ فِي الْأُولَى وَتَكُونُ ( رَهْنًا ) مِنْ غَيْرِ إنْشَاءِ عَقْدٍ مَكَانَهَا ، وَالْأَرْشُ فِي الثَّانِيَةِ يَكُونُ رَهْنًا مَعَهَا كَذَلِكَ ( فِي الْأَصَحِّ ) لِتَسَبُّبِهِ فِي هَلَاكِهَا وَنَقْصِهَا بِالْإِحْبَالِ بِغَيْرِ اسْتِحْقَاقٍ ، وَلَهُ صَرْفُ ذَلِكَ فِي قَضَاءِ دَيْنِهِ ، وَالثَّانِي لَا غُرْمَ لِبُعْدِ إضَافَةِ الْهَلَاكِ أَوْ النَّقْصِ إلَى الْوَطْءِ ، وَيَجُوزُ كَوْنُهُ مِنْ عِلَلٍ وَعَوَارِضَ وَمَوْتُ أَمَةِ الْغَيْرِ بِالْوِلَادَةِ عَنْ وَطْءِ شُبْهَةٍ يُوجِبُ قِيمَتَهَا لِمَا مَرَّ لَا مِنْ وَطْءِ زِنًا وَلَوْ بِالْإِكْرَاهِ لِأَنَّهَا لَا تُضَافُ إلَى وَطْئِهِ ، إذْ الشَّرْعُ قَطَعَ النَّسَبَ بَيْنَهُ وَبَيْنَ الْوَلَدِ ، وَلَا يُنَافِي ذَلِكَ مَا سَيَأْتِي فِي الْغَصْبِ أَنَّ الْغَاصِبَ لَوْ أَحْبَلَ الْأَمَةَ الْمَغْصُوبَةَ ثُمَّ رَدَّهَا إلَى مَالِكِهَا فَمَاتَتْ بِالْوِلَادَةِ ضَمِنَ قِيمَتَهَا لِأَنَّ صُورَتَهُ أَنَّهُ حَصَلَ مَعَ الزِّنَا اسْتِيلَاءٌ تَامٌّ عَلَيْهَا بِحَيْثُ دَخَلَتْ فِي ضَمَانِهِ ، وَلَوْ وَطِئَ حُرَّةً بِشُبْهَةٍ فَمَاتَتْ بِالْوِلَادَةِ لَمْ تَجِبْ عَلَيْهِ دِيَتُهَا لِأَنَّ الْوَطْءَ سَبَبٌ ضَعِيفٌ ، وَإِنَّمَا أَوْجَبْنَا الضَّمَانَ فِي الْأَمَةِ لِأَنَّ الْوَطْءَ سَبَبُ الِاسْتِيلَاءِ عَلَيْهَا وَالْعُلُوقُ مِنْ آثَارِهِ وَأَدَمْنَا بِهِ الْيَدَ وَالِاسْتِيلَاءَ وَالْحُرَّةُ لَا تَدْخُلُ تَحْتَ الْيَدِ وَالِاسْتِيلَاءِ ، وَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ فِي مَوْتِ زَوْجَتِهِ أَمَةً كَانَتْ أَوْ حُرَّةً بِالْوِلَادَةِ لِتَوَلُّدِهِ مِنْ مُسْتَحَقٍّ .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : مَا مَرَّ ) أَيْ مِنْ أَنَّهَا تَكُونُ رَهْنًا إنْ كَانَ الدَّيْنُ مُؤَجَّلًا وَأَنَّهُ يُخَيَّرُ بَيْنَ غُرْمِهَا وَقَضَاءِ الدَّيْنِ بِهَا إنْ كَانَ حَالًّا ( قَوْلُهُ : بَلْ يُبَاعُ كُلُّهُ ) أَيْ حَيْثُ لَمْ يَخْتَرْ الْمَالِكُ بَيْعَ .

[ ص: 265 ] قَدْرِ مَا يُوفِي الدَّيْنَ وَوَجَدَ مَنْ يَشْتَرِيهِ ( قَوْلُهُ لِلرَّاهِنِ أَنْ يَهَبَهَا ) أَيْ الْمُسْتَوْلَدَةَ ( قَوْلُهُ : لِلْمُرْتَهِنِ ) أَيْ وَلَا غَيْرِهِ لِأَنَّهَا تَعَلَّقَ بِهَا حَقُّ الْعِتْقِ ( قَوْلُهُ : فَلَوْ اكْتَسَبَتْ ) تَفْرِيعٌ عَلَى الْأَخِيرِ ( قَوْلُهُ فَإِنَّهُ يَنْفُذُ إيلَادُهَا ) أَيْ مِنْ الْآنَ : أَيْ لَا أَنَّهُ يَتَبَيَّنُ عِتْقُهَا بِالْمَوْتِ لِأَنَّا حَكَمْنَا بِصِحَّةِ بَيْعِهَا ، وَيَنْبَنِي عَلَى ذَلِكَ أَكْسَابُهَا وَرِقُّ أَوْلَادِهَا الْحَاصِلَةِ مِنْ نِكَاحٍ أَوْ زِنًا ( قَوْلُهُ : وَلَوْ مَلَكَ ) أَيْ بَعْدَ بَيْعِهَا فِي الدَّيْنِ ( قَوْلُهُ : نَعَمْ ) أَيْ حَيْثُ كَانَ مُوسِرًا بِقِيمَةِ الْبَاقِي وَإِلَّا فَبِقَدْرِ مَا أَيْسَرَ بِقِيمَتِهِ ( قَوْلُهُ : وَالْأَرْشُ فِي الثَّانِيَةِ ) هُوَ قَوْلُهُ أَوْ نَقَصَتْ بِهَا إلَخْ ( قَوْلُهُ : مَعَهَا كَذَلِكَ ) أَيْ مِنْ غَيْرِ إنْشَاءِ عَقْدٍ ( قَوْلُهُ : وَلَهُ صَرْفُ ذَلِكَ ) أَيْ الْقِيمَةِ أَوْ الْأَرْشِ ( قَوْلُهُ : لَا مِنْ وَطْءٍ ) هِيَ بِمَعْنَى عَنْ ( قَوْلُهُ : وَلَوْ بِإِكْرَاهٍ ) أَيْ عَلَى الزِّنَا بِهَا مِنْ غَيْرِهِ ( قَوْلُهُ : وَلَوْ أَحْبَلَ الْأَمَةَ ) أَيْ زِنًا ( قَوْلُهُ ضَمِنَ ) أَيْ الْغَاصِبُ ( قَوْلُهُ : أَوْ حُرَّةً بِالْوِلَادَةِ ) خَرَجَ بِهَا مَا لَوْ مَاتَتْ بِنَفْسِ الْوَطْءِ فَعَلَيْهِ قِيمَتُهَا إنْ كَانَتْ أَمَةً وَدِيَتُهَا دِيَةَ خَطَأٍ إنْ كَانَتْ حُرَّةً وَإِنْ سَبَقَ مِنْهُ الْوَطْءُ مِرَارًا وَلَمْ تَتَأَلَّمْ مِنْهُ ، وَإِذَا اخْتَلَفَ الْوَاطِئُ وَالْوَارِثُ فِي ذَلِكَ فَالْمُصَدَّقُ الْوَاطِئُ لِأَنَّ الْأَصْلَ بَرَاءَةُ ذِمَّتِهِ وَعَدَمُ الْمَوْتِ بِهِ بَلْ هُوَ الْغَالِبُ

حاشية المغربي

. ( قَوْلُهُ : أَنْ يَهَبَهَا ) أَيْ الْمُسْتَوْلَدَةَ

حاشية الشبراملسي

( قوله : ما مر ) أي من أنها تكون رهنا إن كان الدين مؤجلا وأنه يخير بين غرمها وقضاء الدين بها إن كان حالا ( قوله : بل يباع كله ) أي حيث لم يختر المالك بيع .

[ ص: 265 ] قدر ما يوفي الدين ووجد من يشتريه ( قوله للراهن أن يهبها ) أي المستولدة ( قوله : للمرتهن ) أي ولا غيره لأنها تعلق بها حق العتق ( قوله : فلو اكتسبت ) تفريع على الأخير ( قوله فإنه ينفذ إيلادها ) أي من الآن : أي لا أنه يتبين عتقها بالموت لأنا حكمنا بصحة بيعها ، وينبني على ذلك أكسابها ورق أولادها الحاصلة من نكاح أو زنا ( قوله : ولو ملك ) أي بعد بيعها في الدين ( قوله : نعم ) أي حيث كان موسرا بقيمة الباقي وإلا فبقدر ما أيسر بقيمته ( قوله : والأرش في الثانية ) هو قوله أو نقصت بها إلخ ( قوله : معها كذلك ) أي من غير إنشاء عقد ( قوله : وله صرف ذلك ) أي القيمة أو الأرش ( قوله : لا من وطء ) هي بمعنى عن ( قوله : ولو بإكراه ) أي على الزنا بها من غيره ( قوله : ولو أحبل الأمة ) أي زنا ( قوله ضمن ) أي الغاصب ( قوله : أو حرة بالولادة ) خرج بها ما لو ماتت بنفس الوطء فعليه قيمتها إن كانت أمة وديتها دية خطأ إن كانت حرة وإن سبق منه الوطء مرارا ولم تتألم منه ، وإذا اختلف الواطئ والوارث في ذلك فالمصدق الواطئ لأن الأصل براءة ذمته وعدم الموت به بل هو الغالب

حاشية المغربي

. ( قوله : أن يهبها ) أي المستولدة