نهاية المحتاج شرح المنهاج

( ويحصل الفسخ والإجازة ) للعقد في زمن الخيار ( بلفظ يدل عليها ) صريحا أو كناية فصريح الفسخ ( كفسخت البيع ورفعته واسترجعت المبيع ) ورددت الثمن ( و ) الصريح في الإجازة نحو ( أجزته وأمضيته ) وألزمته ، وإذا كان مشروطا لهما ارتفع بفسخ أحدهما جميعه لا بإجازته بل تستمر للآخر ، إذ إثبات الخيار إنما قصد به ليتمكن من الفسخ دون الإجازة لأصالتها ، وقول من خير لا أبيع أو لا أشتري إلا بنحو زيادة مع عدم موافقة الآخر له فسخ ( ووطء البائع ) ولو محرما كأن كان الخيار لهما ، والظاهر كما قاله الأذرعي أن وطأه إنما يكون فسخا إذا علم أو ظن وهو مختار أن الموطوءة هي المبيعة ولم يقصد بوطئه الزنا ، فإن باشر فيها فيما دون الفرج لم يكن فسخا كالاستخدام ، وإن صحح الأذرعي تبعا لابن الرفعة ، أنها فسخ لأنها لا تباح إلا بالملك ، ثم قال : ويشبه أن يكون محله في المباحة له لولا البيع وكذا الوطء ، أما لو كانت محرمة عليه بتمجس أو غيره لم يكن فسخا قطعا ، ومن هذا وطء الخنثى واضحا وعكسه فلو اختار الموطوءة في الثانية الأنوثة بعده تعلق الحكم بالوطء السابق ذكره [ ص: 23 ] في المجموع في باب الأحداث ، وقياسه أنه لو اختار الواطئ في الأولى الذكورة بعده تعلق الحكم بالوطء السابق ( وإعتاقه ) ولو معلقا لكله أو بعضه في الأوجه ويكون فسخا في جميعه ، ومع كونه كذلك يكون صحيحا أو إيلاده حيث تخير أو هو وحده ( فسخ ) أما في الإعتاق فلقوته ومن ثم نفذ قطعا ، وأما الوطء فلتضمنه اختيار الإمساك وإنما لم تحصل به الرجعة لأن الملك يحصل بالفعل كالسبي فكذا تداركه بخلاف النكاح ، ومع كون نحو إعتاقه فسخا هو نافذ منه وإن تخيرا فله وجه ظاهر وهو تضمنه الفسخ فينتقل الملك إليه قبله ، ولا ينفذ من المشتري إذا تخيرا بل يوقف حيث لم يأذن له البائع لتقدم الفسخ لو وقع من البائع بعد على الإجازة ، ولو باع حاملا ثم أعتق أحدهما في زمن الخيار قال القفال في فتاويه : ينفسخ البيع كما لو باع حاملا واستثنى حملها ، ثم إن جعلنا الحمل معلوما يبطل البيع في الحال وإلا توقف على الوضع ، فإن وضعت لأقل من ستة أشهر من الإعتاق تبينا أن البيع كان منفسخا وقد عتق الحمل ، أو لستة أشهر فأكثر وهي مزوجة لم ينفذ العتق في الحمل ولا يبطل البيع ( وكذا بيعه ) ولو بشرط الخيار بشرط كونه للمشتري ، فإن كان للبائع أو لهما لم يكن فسخا ولا إجازة كما صرح به في العباب ( وإجارته وتزويجه ) ووقفه ورهنه وهبته إن اتصل القبض بهما ولو وهب لفرعه ( في الأصح ) حيث تخيرا [ ص: 24 ] أو هو وحده أيضا فكل منهما فسخ لأنها مشعرة باختيار الإمساك فقدم على أصل بقاء العقد ومع كونها فسخا هي منه صحيحة تقديرا للفسخ قبلها والثاني ما يكتفي في الفسخ بذلك ، وفي وجه أن الوطء ليس بفسخ ولا خلاف في الإعتاق وعقود البيع وما عطف عليه بناء على أنها فسخ صحيحة ، وقيل لا لبعد أن يحصل بالشيء الواحد الفسخ والعقد جميعا ( والأصح أن هذه التصرفات ) من البيع وما بعده ( من المشتري ) حيث كان الخيار لهما أو له وحده ( إجازة ) للشراء لأنها مشعرة باختيار الإمساك .

نعم لا يصح منه إلا إن كان تخير أو أذن له البائع أو كانت معه ، ويفارق ما مر في الباب بتزلزل ملكه وبان صحتها والخيار لهما من غير إذن البائع مسقطة لفسخه وهو ممتنع .

والثاني ما يكتفى في الإجازة بذلك وقول الشارح : ومسألتا الإجازة والتزويج ذكرهما في الوجيز وخلا عنهما في الروضة كأصلها وهما ومسألة البيع غير صحيحة قطعا : أي إذا لم يكن الخيار للمشتري وحده .