التالي السابق

عرض الحاشية

( وَ ) رُجِّحَتْ الْبَيِّنَةُ الشَّاهِدَةُ ( بِالْمِلْكِ ) أَيْ اسْتِحْقَاقِ التَّصَرُّفِ فِي الشَّيْءِ بِكُلِّ أَمْرٍ جَائِزٍ فِعْلًا أَوْ حُكْمًا لَا بِنِيَابَةٍ ، فَيَدْخُلُ مِلْكُ الصَّبِيِّ وَنَحْوِهِ لِاسْتِحْقَاقِهِ ذَلِكَ حُكْمًا ، وَيَخْرُجُ تَصَرُّفُ الْوَصِيِّ وَالْوَكِيلِ وَذِي الْإِمَرَةِ قَالَهُ ابْنُ عَرَفَةَ ( عَلَى ) الْبَيِّنَةِ الشَّاهِدَةِ بِ ( الْحَوْزِ ) ; لِأَنَّ الْمِلْكَ أَخَصُّ مِنْ الْحَوْزِ وَأَقْوَى مِنْهُ وَلَوْ كَانَتْ بَيِّنَةُ الْحَوْزِ مُؤَرَّخَةً أَوْ مُتَقَدِّمَتَهُ وَلِعَدَمِ مُعَارَضَةِ بَيِّنَةِ الْحَوْزِ بَيِّنَةَ الْمِلْكِ إذْ لَا يَلْزَمُ مِنْ الْحَوْزِ الْمِلْكُ . ( وَ ) رُجِّحَ ( بِنَقْلٍ ) فَتُرَجَّحُ الْبَيِّنَةُ النَّاقِلَةُ كَالشَّاهِدَةِ بِالشِّرَاءِ مِنْ الْخَصْمِ أَوْ مِنْ مُوَرِّثِهِ أَوْ مِنْ الْمَقَاسِمِ ( عَلَى ) بَيِّنَةٍ ( مُسْتَصْحِبَةٍ ) بِكَسْرِ الْحَاءِ الْمُهْمَلَةِ كَالشَّاهِدَةِ بِالْبِنَاءِ أَوْ الِاصْطِيَادِ أَوْ النَّتْجِ أَوْ النَّسْجِ أَوْ الْإِحْيَاءِ أَوْ الْإِرْثِ . الْبُنَانِيُّ بَقِيَ مِنْ الْمُرَجِّحَاتِ الْأَصَالَةُ فَتُقَدَّمُ عَلَى الْفَرْعِيَّةِ ، فَإِذَا شَهِدَتْ إحْدَى الْبَيِّنَتَيْنِ أَنَّهُ أَوْصَى وَهُوَ صَحِيحُ الْعَقْلِ ، وَالْأُخْرَى أَنَّهُ أَوْصَى وَهُوَ مُشَوَّشُ الْعَقْلِ ، فَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ فِي الْعُتْبِيَّةِ تُقَدَّمُ بَيِّنَةُ الصِّحَّةِ ; لِأَنَّهَا الْأَصْلُ ، وَالْغَالِبُ فِي الْفَائِقِ وَمِثْلُهَا بَيِّنَتَا الطَّوْعِ وَالْإِكْرَاهِ وَالصِّحَّةِ وَالْفَسَادِ وَالرُّشْدِ وَالسَّفَهِ وَالْعُسْرِ وَالْيُسْرِ وَالْعَدَالَةِ وَالْجُرْحَةِ وَالْحُرِّيَّةِ وَالرُّقْيَةِ وَالْكَفَاءَةِ وَعَدَمِهَا وَالْبُلُوغِ وَعَدَمِهِ . ا هـ . قَوْلُهُ وَمِثْلُهَا ، أَيْ مَسْأَلَةِ التَّرْجِيحِ لَا بِقَيْدِ الْأَصَالَةِ قَوْلُهُ بَيِّنَتَا الطَّوْعِ وَالْإِكْرَاهِ ، أَيْ فَتُقَدَّمُ بَيِّنَةُ الْإِكْرَاهِ عَلَى بَيِّنَةِ الطَّوْعِ ، وَكَذَا كُلُّ صُورَةٍ ; لِأَنَّ مَنْ أَثْبَتَ فَقَدْ زَادَ كَمَا صَحَّحَهُ ابْنُ رُشْدٍ وَابْنُ الْحَاجِّ ، وَنَقَلَهُ فِي الْمِعْيَارِ ، [ ص: 540 ] وَقَوْلُهُ وَالرُّشْدِ وَالسَّفَهِ ، أَيْ فَتُقَدَّمُ بَيِّنَةُ السَّفَهِ كَمَا نَقَلَهُ فِي الْمِعْيَارِ عَنْ ابْنِ لُبٍّ ، وَكَذَا مُرَادُهُ تَقْدِيمُ بَيِّنَةِ الْيُسْرِ ; لِأَنَّهُ الْأَصْلُ ، وَكَذَا الْمُجَرِّحَةُ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

( و ) رجحت البينة الشاهدة ( بالملك ) أي استحقاق التصرف في الشيء بكل أمر جائز فعلا أو حكما لا بنيابة ، فيدخل ملك الصبي ونحوه لاستحقاقه ذلك حكما ، ويخرج تصرف الوصي والوكيل وذي الإمرة قاله ابن عرفة ( على ) البينة الشاهدة ب ( الحوز ) ; لأن الملك أخص من الحوز وأقوى منه ولو كانت بينة الحوز مؤرخة أو متقدمته ولعدم معارضة بينة الحوز بينة الملك إذ لا يلزم من الحوز الملك . ( و ) رجح ( بنقل ) فترجح البينة الناقلة كالشاهدة بالشراء من الخصم أو من مورثه أو من المقاسم ( على ) بينة ( مستصحبة ) بكسر الحاء المهملة كالشاهدة بالبناء أو الاصطياد أو النتج أو النسج أو الإحياء أو الإرث . البناني بقي من المرجحات الأصالة فتقدم على الفرعية ، فإذا شهدت إحدى البينتين أنه أوصى وهو صحيح العقل ، والأخرى أنه أوصى وهو مشوش العقل ، فقال ابن القاسم في العتبية تقدم بينة الصحة ; لأنها الأصل ، والغالب في الفائق ومثلها بينتا الطوع والإكراه والصحة والفساد والرشد والسفه والعسر واليسر والعدالة والجرحة والحرية والرقية والكفاءة وعدمها والبلوغ وعدمه . ا هـ . قوله ومثلها ، أي مسألة الترجيح لا بقيد الأصالة قوله بينتا الطوع والإكراه ، أي فتقدم بينة الإكراه على بينة الطوع ، وكذا كل صورة ; لأن من أثبت فقد زاد كما صححه ابن رشد وابن الحاج ، ونقله في المعيار ، [ ص: 540 ] وقوله والرشد والسفه ، أي فتقدم بينة السفه كما نقله في المعيار عن ابن لب ، وكذا مراده تقديم بينة اليسر ; لأنه الأصل ، وكذا المجرحة ، والله أعلم .