[ ص: 49 ] وصدقت المسبية ولا توارث ما لم ترض ، وفسخ إن لم يجمعاهما [ ص: 50 ] في ملك .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَ ) إنْ سُبِيَتْ حَرْبِيَّةٌ مَعَ وَلَدٍ صَغِيرٍ وَادَّعَتْ أَنَّهَا أُمُّهُ ( صُدِّقَتْ ) الْمَرْأَةُ الْحَرْبِيَّةُ ( الْمَسْبِيَّةُ ) فِي دَعْوَاهَا أَنَّهَا أُمُّهُ فَلَا يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا اتَّحَدَ سَابِيهِمَا أَوْ اخْتَلَفَ صَدَّقَهَا السَّابِي أَمْ لَا إلَّا الْقَرِينَةَ تُكَذِّبُهَا ، وَتَحْلِفُ فِي حَالَةِ الْإِشْكَالِ فَقَطْ ، وَإِنْ بَلَغَ فَلَا يَخْتَلِي بِهَا فِيهَا إذَا قَالَتْ الْمَرْأَةُ مِنْ السَّبْيِ هَذَا ابْنِي فَلَا يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا . ابْنُ مُحْرِزٍ فِي الْكِتَابِ إذَا زَعَمَتْ أَنَّ هَؤُلَاءِ الصِّبْيَانَ وَلَدُهَا فَلَا يُفَرَّقُ بَيْنَهَا وَبَيْنَهُمْ . يَحْيَى بْنُ عُمَرَ وَإِذَا كَبُرَ الْأَوْلَادُ مُنِعُوا مِنْ الْخَلْوَةِ بِهَا لِأَنَّهُمْ لَمْ يَكُونُوا مَحْرَمًا لَهَا . ابْنُ مُحْرِزٍ هَذَا كَمَا قَالَ وَإِنَّمَا صُدِّقَتْ فِيمَا لَا يُثْبِتُ حُرْمَةً بَيْنَهَا وَبَيْنَهُمْ أَلَا تَرَى أَنَّهَا لَوْ قَالَتْ : هَذَا زَوْجِي وَقَالَ : هَذِهِ زَوْجَتِي فَلَا يَصَدَّقَانِ لِمَا يَتَعَلَّقُ بَيْنَهُمَا مِنْ الْحُرْمِ . ( وَلَا تَوَارُثَ ) بَيْنَ الْمَسْبِيَّةِ وَمَا ادَّعَتْ أَنَّهُ وَلَدُهَا فِيهَا إثْرَ كَلَامِهَا السَّابِقِ وَلَا يَتَوَارَثَانِ بِذَلِكَ . ابْنُ يُونُسَ لِأَنَّهُ لَا مِيرَاثَ بِالشَّكِّ . أَبُو الْحَسَنِ الصَّغِيرُ إمَّا أَنَّهَا لَا تَرِثُهُ فَبَيِّنٌ إذْ لَا يَتَوَصَّلُ إلَى صِدْقِهَا ، وَإِمَّا أَنَّهُ لَا يَرِثُهَا فَلَيْسَ عَلَى إطْلَاقِهِ إذْ الْمُقِرُّ بِوَارِثٍ يُورَثُ إذَا لَمْ يَكُنْ وَارِثٌ مَعْرُوفٌ ، وَإِنَّمَا نَفَى فِي الْكِتَابِ الْمِيرَاثَ مِنْ الطَّرَفَيْنِ . وَقَيَّدَ حُرْمَةَ التَّفْرِيقِ بَيْنَ الْأُمِّ وَوَلَدِهَا بِقَيْدٍ آخَرَ فَقَالَ ( مَا لَمْ تَرْضَ ) الْأُمُّ بِالتَّفْرِيقِ فَيَجُوزُ لِأَنَّهُ حَقٌّ لَهَا عَلَى الْمَشْهُورِ وَاسْتَحْسَنَهُ اللَّخْمِيُّ . وَقِيلَ : لِلْوَلَدِ وَاخْتَارَهُ ابْنُ يُونُسَ وَالْمَازِرِيُّ وَغَيْرُهُمَا وَإِنْ وَقَعَ الْبَيْعُ الْمُشْتَمِلُ عَلَى التَّفْرِيقِ ( فُسِخَ ) بِضَمٍّ فَكَسْرٍ ( إنْ لَمْ يَجْمَعَاهُمَا ) أَيْ الْمُتَبَايِعَانِ الْأُمُّ وَوَلَدُهَا فِي مِلْكٍ إنْ لَمْ يَفُتْ الْمَبِيعُ وَإِلَّا لَمْ يُفْسَخْ وَيُجْبَرَانِ عَلَى جَمْعِهِمَا فِي حَوْزٍ قَالَهُ اللَّخْمِيُّ . وَمِثْلُ الْبَيْعِ هِبَةُ الثَّوَابِ وَدَفْعُ أَحَدِهِمَا صَدَاقًا أَوْ خُلْعًا [ ص: 50 ] لَا إجَارَةَ أَحَدِهِمَا أَوْ تَزْوِيجَ الْأُمِّ لِعَدَمِ التَّفْرِيقِ فِي الْمِلْكِ وَيُجْبَرَانِ عَلَى جَمْعِهِمَا فِي حَوْزٍ . ابْنُ حَبِيبٍ يُضْرَبُ بَائِعُ التَّفْرِقَةِ وَمُبْتَاعُهَا ضَرْبًا وَجِيعًا . ا هـ . أَيْ إنْ عَلِمَا حُرْمَتَهَا وَظَاهِرُهُ اعْتَادَاهَا أَمْ لَا . .

( و ) إن سبيت حربية مع ولد صغير وادعت أنها أمه ( صدقت ) المرأة الحربية ( المسبية ) في دعواها أنها أمه فلا يفرق بينهما اتحد سابيهما أو اختلف صدقها السابي أم لا إلا القرينة تكذبها ، وتحلف في حالة الإشكال فقط ، وإن بلغ فلا يختلي بها فيها إذا قالت المرأة من السبي هذا ابني فلا يفرق بينهما . ابن محرز في الكتاب إذا زعمت أن هؤلاء الصبيان ولدها فلا يفرق بينها وبينهم . يحيى بن عمر وإذا كبر الأولاد منعوا من الخلوة بها لأنهم لم يكونوا محرما لها . ابن محرز هذا كما قال وإنما صدقت فيما لا يثبت حرمة بينها وبينهم ألا ترى أنها لو قالت : هذا زوجي وقال : هذه زوجتي فلا يصدقان لما يتعلق بينهما من الحرم . ( ولا توارث ) بين المسبية وما ادعت أنه ولدها فيها إثر كلامها السابق ولا يتوارثان بذلك . ابن يونس لأنه لا ميراث بالشك . أبو الحسن الصغير إما أنها لا ترثه فبين إذ لا يتوصل إلى صدقها ، وإما أنه لا يرثها فليس على إطلاقه إذ المقر بوارث يورث إذا لم يكن وارث معروف ، وإنما نفى في الكتاب الميراث من الطرفين . وقيد حرمة التفريق بين الأم وولدها بقيد آخر فقال ( ما لم ترض ) الأم بالتفريق فيجوز لأنه حق لها على المشهور واستحسنه اللخمي . وقيل : للولد واختاره ابن يونس والمازري وغيرهما وإن وقع البيع المشتمل على التفريق ( فسخ ) بضم فكسر ( إن لم يجمعاهما ) أي المتبايعان الأم وولدها في ملك إن لم يفت المبيع وإلا لم يفسخ ويجبران على جمعهما في حوز قاله اللخمي . ومثل البيع هبة الثواب ودفع أحدهما صداقا أو خلعا [ ص: 50 ] لا إجارة أحدهما أو تزويج الأم لعدم التفريق في الملك ويجبران على جمعهما في حوز . ابن حبيب يضرب بائع التفرقة ومبتاعها ضربا وجيعا . ا هـ . أي إن علما حرمتها وظاهره اعتاداها أم لا . .