الهداية شرح بداية المبتدي

قال ( وتزويج العبد والأمة بغير إذن مولاهما موقوف فإن أجازه المولى جاز ، وإن رده بطل ، وكذلك لو زوج رجل امرأة بغير رضاها أو رجلا بغير رضاه ) وهذا عندنا فإن كل عقد صدر من الفضولي وله مجيز انعقد موقوفا على الإجازة . وقال الشافعي : تصرفات الفضولي كلها باطلة [ ص: 308 ] لأن العقد وضع لحكمه ، والفضولي لا يقدر على إثبات الحكم فيلغو . ولنا أن ركن التصرف صدر من أهله مضافا إلى محله ، ولا ضرر في انعقاده [ ص: 309 ] فينعقد موقوفا . حتى إذا رأى المصلحة فيه ينفذه ، وقد يتراخى حكم العقد عن العقد ( ومن قال اشهدوا أني قد تزوجت فلانة فبلغها فأجازت فهو باطل ، وإن قال آخر اشهدوا أني قد زوجتها منه فبلغها الخبر فأجازت جاز ، وكذلك إن كانت المرأة هي التي قالت جميع ذلك ) [ ص: 310 ] وهذا عند أبي حنيفة ومحمد ، وقال أبو يوسف : إذا زوجت نفسها غائبا فبلغه فأجازه جاز .

وحاصل الخلاف أن الواحد لا يصلح فضوليا من الجانبين أو فضوليا من جانب وأصيلا من جانب عندهما خلافا له . [ ص: 311 ] ولو جرى العقد بين الفضوليين أو بين الفضولي والأصيل جاز بالإجماع . هو يقول لو كان مأمورا من الجانبين ينفذ ، فإذا كان فضوليا يتوقف وصار كالخلع والطلاق والإعتاق على مال . ولهما أن الموجود شطر العقد ; لأنه شطر حالة الحضرة فكذا عند الغيبة ، وشطر العقد لا يتوقف على ما وراء المجلس كما في البيع ، بخلاف المأمور من الجانبين ; لأنه ينتقل كلامه إلى العاقدين ، وما جرى بين الفضوليين عقد تام ، وكذا الخلع وأختاه ; لأنه تصرف يمين من جانبه حتى يلزم فيتم به