وينعقد بلفظ البيع [ ص: 195 ] هو الصحيح لوجود طريق المجاز

التالي السابق

عرض الحاشية

[ الْقِسْمُ الثَّانِي ] مَا اخْتَلَفُوا فِي الِانْعِقَادِ بِهِ ، وَالصَّحِيحُ الصِّحَّةُ نَحْوَ بِعْت نَفْسِي مِنْك بِكَذَا أَوْ ابْنَتِي أَوْ اشْتَرَيْتُك بِكَذَا فَقَالَتْ نَعَمْ يَنْعَقِدُ ( قَوْلُهُ هُوَ الصَّحِيحُ ) احْتِرَازٌ عَنْ قَوْلِ أَبِي بَكْرٍ الْأَعْمَشِ ، وَقَوْلُهُ ( لِوُجُودِ طَرِيقِ الْمَجَازِ ) تَعْلِيلٌ لِلصَّحِيحِ ، وَجْهُهُ مَا قَدَّمْنَا فِي تَقْرِيرِ التَّمْلِيكِ .

وَاخْتُلِفَ فِي الِانْعِقَادِ بِلَفْظِ السَّلَمِ فَقِيلَ لَا لِأَنَّ السَّلَمَ فِي الْحَيَوَانِ [ ص: 196 ] لَا يَصِحُّ . وَقِيلَ يَنْعَقِدُ لِأَنَّهُ ثَبَتَ بِهِ مِلْكُ الرَّقَبَةِ . وَالْمَنْقُولُ عَنْ أَبِي حَنِيفَةَ أَنَّ كُلَّ لَفْظٍ تُمْلَكُ بِهِ الرِّقَابُ يَنْعَقِدُ بِهِ النِّكَاحُ وَالسَّلَمُ فِي الْحَيَوَانِ يَنْعَقِدُ ، حَتَّى لَوْ اتَّصَلَ بِهِ الْقَبْضُ يَنْعَقِدُ الْمِلْكُ فَاسِدًا لَكِنْ لَيْسَ كُلُّ مَا يُفْسِدُ الْمَعْنَى الْحَقِيقِيَّ لِلَّفْظِ يُفْسِدُ مَجَازَيْهِ لِعَدَمِ لُزُومِ اشْتِرَاكِ الْمُفْسِدِ فِيهِمَا .

وَفِي لَفْظِ الصَّرْفِ فِي شَرْحِ الْكَنْزِ فِيهِ رِوَايَتَانِ . وَفِي الْبَدَائِعِ : قِيلَ لَا يَنْعَقِدُ لِأَنَّهُ وُضِعَ لِإِثْبَاتِ مِلْكِ الدَّرَاهِمِ وَالدَّنَانِيرِ الَّتِي لَا تَتَعَيَّنُ ، وَالْمَعْقُودُ عَلَيْهِ هُنَا يَتَعَيَّنُ . وَقِيلَ يَنْعَقِدُ لِأَنَّهُ يَثْبُتُ بِهِ مِلْكُ الْعَيْنِ فِي الْجُمْلَةِ . وَظَاهِرُ هَذَا أَنَّهُمَا قَوْلَانِ ، وَكَأَنَّ مَنْشَأَهُمَا الرِّوَايَتَانِ .

وَأَمَّا الْفَرْضُ فَقِيلَ يَنْعَقِدُ بِهِ لِثُبُوتِ مِلْكِ الْعَيْنِ بِهِ ، وَقِيلَ لَا لِأَنَّهُ فِي مَعْنَى الْإِعَارَةِ . قِيلَ الْأَوَّلُ قِيَاسُ قَوْلِهِمَا ، وَالثَّانِي قِيَاسُ قَوْلِ أَبِي يُوسُفَ بِنَاءً عَلَى ثُبُوتِ الْمِلْكِ بِهِ فِي الْعَيْنِ وَعِنْدَهُ لَا .

وَأَمَّا لَفْظُ الصُّلْحِ فَذَكَرَ صَاحِبُ الْأَجْنَاسِ أَنَّهُ لَا يَنْعَقِدُ بِهِ . وَذَكَرَ شَمْسُ الْأَئِمَّةِ السَّرَخْسِيُّ فِي كِتَابِ الصُّلْحِ : ابْتِدَاءُ النِّكَاحِ بِلَفْظِ الصُّلْحِ وَالْعَطِيَّةِ جَائِزٌ .

[ القسم الثاني ] ما اختلفوا في الانعقاد به ، والصحيح الصحة نحو بعت نفسي منك بكذا أو ابنتي أو اشتريتك بكذا فقالت نعم ينعقد ( قوله هو الصحيح ) احتراز عن قول أبي بكر الأعمش ، وقوله ( لوجود طريق المجاز ) تعليل للصحيح ، وجهه ما قدمنا في تقرير التمليك .

واختلف في الانعقاد بلفظ السلم فقيل لا لأن السلم في الحيوان [ ص: 196 ] لا يصح . وقيل ينعقد لأنه ثبت به ملك الرقبة . والمنقول عن أبي حنيفة أن كل لفظ تملك به الرقاب ينعقد به النكاح والسلم في الحيوان ينعقد ، حتى لو اتصل به القبض ينعقد الملك فاسدا لكن ليس كل ما يفسد المعنى الحقيقي للفظ يفسد مجازيه لعدم لزوم اشتراك المفسد فيهما .

وفي لفظ الصرف في شرح الكنز فيه روايتان . وفي البدائع : قيل لا ينعقد لأنه وضع لإثبات ملك الدراهم والدنانير التي لا تتعين ، والمعقود عليه هنا يتعين . وقيل ينعقد لأنه يثبت به ملك العين في الجملة . وظاهر هذا أنهما قولان ، وكأن منشأهما الروايتان .

وأما الفرض فقيل ينعقد به لثبوت ملك العين به ، وقيل لا لأنه في معنى الإعارة . قيل الأول قياس قولهما ، والثاني قياس قول أبي يوسف بناء على ثبوت الملك به في العين وعنده لا .

وأما لفظ الصلح فذكر صاحب الأجناس أنه لا ينعقد به . وذكر شمس الأئمة السرخسي في كتاب الصلح : ابتداء النكاح بلفظ الصلح والعطية جائز .