( ووطء البائع ) الواضح لواضح علم أو ظن أنه المبيع ولم يقصد به الزنا ولا كان محرما عليه بنحو تمجس على الأوجه كما لو لاط بالغلام وكذا بخنثى إن اتضح بعد بالأنوثة لا لخنثى أو منه لم يتضح [ ص: 350 ] وخرج به مقدماته ( وإعتاقه ) ولو معلقا لكله أو بعضه أو إيلاده حيث تخيرا أو هو وحده ( فسخ ) أما الإعتاق فلقوته ومن ثم نفذ قطعا وأما الوطء فلتضمنه اختيار الإمساك وإنما لم يكن رجعة لأن الملك يحصل بالفعل كالسبي فكذا تداركه بخلاف النكاح ومع كون نحو إعتاقه فسخا هو نافذ منه وإن تخيرا لتضمنه الفسخ فينتقل الملك إليه قبله ولا ينفذ من المشتري إذا تخيرا بل يوقف حيث لم يأذن له البائع لتقدم الفسخ لو وقع من البائع بعد على الإجازة ( وكذا بيعه ) ولو بشرط الخيار لكن إن كان للمشتري ( وإجارته وتزويجه ووقفه ورهنه وهبته إن اتصل بهما القبض ولو وهب ) لفرع ( في الأصح ) حيث تخيرا أو هو وحده أيضا فكل منها فسخ لإشعارها باختيار الإمساك فقدم على أصل بقاء العقد ومع كونها فسخا هي منه صحيحة تقديرا للفسخ قبلها ( والأصح أن هذه التصرفات ) البيع وما بعده ( من المشتري ) حيث تخيرا أو هو وحده ( إجازة ) للشراء لإشعارها باختيار الإمساك نعم لا تصح منه إلا إن تخير أو أذن له البائع أو كانت معه وفارق ما مر في البائع [ ص: 351 ] بتزلزل ملكه وبأن صحتها والخيار لهما من غير إذن البائع مسقطة لفسخه وهو ممتنع ( و ) الأصح ( أن العرض على البيع ) وإنكاره ( والتوكيل فيه ليس فسخا من البائع ولا إجازة من المشتري ) لأنه قد يستبين أرابح هو أم خاسر وإنما حصل الرجوع عن الوصية بذلك لضعفها إذ لم يوجد إلا أحد شقي عقدها

( وَوَطْءُ الْبَائِعِ ) الْوَاضِحُ لِوَاضِحِ عِلْمٍ أَوْ ظَنٍّ أَنَّهُ الْمَبِيعُ وَلَمْ يَقْصِدْ بِهِ الزِّنَا وَلَا كَانَ مُحَرَّمًا عَلَيْهِ بِنَحْوِ تَمَجُّسٍ عَلَى الْأَوْجَهِ كَمَا لَوْ لَاطَ بِالْغُلَامِ وَكَذَا بِخُنْثَى إنْ اتَّضَحَ بَعْدُ بِالْأُنُوثَةِ لَا لِخُنْثَى أَوْ مِنْهُ لَمْ يَتَّضِحْ [ ص: 350 ] وَخَرَجَ بِهِ مُقَدِّمَاتُهُ ( وَإِعْتَاقُهُ ) وَلَوْ مُعَلَّقًا لِكُلِّهِ أَوْ بَعْضِهِ أَوْ إيلَادِهِ حَيْثُ تَخَيَّرَا أَوْ هُوَ وَحْدَهُ ( فَسْخٌ ) أَمَّا الْإِعْتَاقُ فَلِقُوَّتِهِ وَمِنْ ثَمَّ نَفَذَ قَطْعًا وَأَمَّا الْوَطْءُ فَلِتَضَمُّنِهِ اخْتِيَارَ الْإِمْسَاكِ وَإِنَّمَا لَمْ يَكُنْ رَجْعَةً لِأَنَّ الْمِلْكَ يَحْصُلُ بِالْفِعْلِ كَالسَّبْيِ فَكَذَا تَدَارُكُهُ بِخِلَافِ النِّكَاحِ وَمَعَ كَوْنِ نَحْوِ إعْتَاقِهِ فَسْخًا هُوَ نَافِذٌ مِنْهُ وَإِنْ تَخَيَّرَا لِتَضَمُّنِهِ الْفَسْخَ فَيَنْتَقِلُ الْمِلْكُ إلَيْهِ قَبْلَهُ وَلَا يَنْفُذُ مِنْ الْمُشْتَرِي إذَا تَخَيَّرَا بَلْ يُوقَفُ حَيْثُ لَمْ يَأْذَنْ لَهُ الْبَائِعُ لِتَقَدُّمِ الْفَسْخِ لَوْ وَقَعَ مِنْ الْبَائِعِ بَعْدُ عَلَى الْإِجَازَةِ ( وَكَذَا بَيْعُهُ ) وَلَوْ بِشَرْطِ الْخِيَارِ لَكِنْ إنْ كَانَ لِلْمُشْتَرِي ( وَإِجَارَتُهُ وَتَزْوِيجُهُ وَوَقْفُهُ وَرَهْنُهُ وَهِبَتُهُ إنْ اتَّصَلَ بِهِمَا الْقَبْضُ وَلَوْ وَهَبَ ) لِفَرْعٍ ( فِي الْأَصَحِّ ) حَيْثُ تَخَيَّرَا أَوْ هُوَ وَحْدَهُ أَيْضًا فَكُلٌّ مِنْهَا فَسْخٌ لِإِشْعَارِهَا بِاخْتِيَارِ الْإِمْسَاكِ فَقُدِّمَ عَلَى أَصْلِ بَقَاءِ الْعَقْدِ وَمَعَ كَوْنِهَا فَسْخًا هِيَ مِنْهُ صَحِيحَةٌ تَقْدِيرًا لِلْفَسْخِ قَبْلَهَا ( وَالْأَصَحُّ أَنَّ هَذِهِ التَّصَرُّفَاتِ ) الْبَيْعَ وَمَا بَعْدَهُ ( مِنْ الْمُشْتَرِي ) حَيْثُ تَخَيَّرَا أَوْ هُوَ وَحْدَهُ ( إجَازَةٌ ) لِلشِّرَاءِ لِإِشْعَارِهَا بِاخْتِيَارِ الْإِمْسَاكِ نَعَمْ لَا تَصِحُّ مِنْهُ إلَّا إنْ تَخَيَّرَ أَوْ أَذِنَ لَهُ الْبَائِعُ أَوْ كَانَتْ مَعَهُ وَفَارَقَ مَا مَرَّ فِي الْبَائِعِ [ ص: 351 ] بِتَزَلْزُلِ مِلْكِهِ وَبِأَنَّ صِحَّتَهَا وَالْخِيَارَ لَهُمَا مِنْ غَيْرِ إذْنِ الْبَائِعِ مُسْقِطَةٌ لِفَسْخِهِ وَهُوَ مُمْتَنِعٌ ( وَ ) الْأَصَحُّ ( أَنَّ الْعَرْضَ عَلَى الْبَيْعِ ) وَإِنْكَارَهُ ( وَالتَّوْكِيلَ فِيهِ لَيْسَ فَسْخًا مِنْ الْبَائِعِ وَلَا إجَازَةً مِنْ الْمُشْتَرِي ) لِأَنَّهُ قَدْ يَسْتَبِينُ أَرَابِحٌ هُوَ أَمْ خَاسِرٌ وَإِنَّمَا حَصَلَ الرُّجُوعُ عَنْ الْوَصِيَّةِ بِذَلِكَ لِضَعْفِهَا إذْ لَمْ يُوجَدْ إلَّا أَحَدُ شِقَّيْ عَقْدِهَا

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية ابن قاسم

( قَوْلُ الْمُصَنِّفِ وَوَطْءُ الْبَائِعِ ) قَالَ فِي شَرْحِ الرَّوْضِ الْأَمَةُ الْمَبِيعَةُ فِي قُبُلِهَا ( قَوْلُهُ : [ ص: 350 ] لَا يَنْفُذُ مِنْ الْمُشْتَرِي إلَخْ ) قَالَ فِي شَرْحِ الرَّوْضِ فَإِنْ تَمَّ الْبَيْعُ بَانَ نُفُوذُهُ وَإِلَّا فَلَا ( قَوْلُهُ : وَلَوْ بِشَرْطِ الْخِيَارِ إلَخْ ) قَضِيَّةُ الْمُبَالَغَةِ أَنَّ الْحُكْمَ كَذَلِكَ إذَا لَمْ يُوجَدْ شَرْطٌ مُطْلَقًا ( قَوْلُهُ : إنْ كَانَ لِلْمُشْتَرِي ) أَيْ وَحْدَهُ بِخِلَافِ مَا إذَا كَانَ لِلْبَائِعِ أَوْ لَهُمَا فَلَا يَكُونُ الْبَيْعُ حِينَئِذٍ فَسْخًا وَمِثْلُهُ الْمُشْتَرِي فِي ذَلِكَ فَإِذَا بَاعَ فِي زَمَنِ الْخِيَارِ الثَّابِتِ لَهُ أَوْ لَهُمَا بِشَرْطِ الْخِيَارِ كَانَ إجَازَةً إنْ شَرَطَهُ لِلْمُشْتَرَى مِنْهُ وَحْدَهُ بِخِلَافِ مَا إذَا شَرَطَهُ لِنَفْسِهِ أَوْ لَهُمَا قَالَ فِي شَرْحِ الرَّوْضِ فَالْمُرَادُ بِقَوْلِهِمْ التَّصَرُّفُ مِنْ الْبَائِعِ فَسْخٌ وَمِنْ الْمُشْتَرِي إجَازَةٌ التَّصَرُّفُ الَّذِي لَمْ يَشْرِطْ فِيهِ ذَلِكَ أَيْ الْخِيَارَ لِنَفْسِهِ أَوْ لَهُمَا انْتَهَى وَعَلَّلَ قَبْلَ ذَلِكَ عَدَمَ كَوْنِ الْبَيْعِ فَسْخًا أَوْ إجَازَةً إذَا بَاعَ أَحَدُهُمَا بِشَرْطِ الْخِيَارِ لِنَفْسِهِ أَوْ لَهُمَا بِقَوْلِهِ بِنَاءً عَلَى أَنَّهُ لَا يَزُولُ مِلْكُ الْبَائِعِ بِمُجَرَّدِ الْبَيْعِ وَهُوَ الْأَصَحُّ انْتَهَى وَقَدْ يُفْهِمُ هَذَا التَّعْلِيلُ أَنَّ بَيْعَ أَحَدِهِمَا مِنْ غَيْرِ شَرْطِ الْخِيَارِ مُطْلَقًا لَا يَكُونُ فَسْخًا وَلَا إجَازَةً لِأَنَّ خِيَارَ الْمَجْلِسِ يَمْنَعُ زَوَالَ مِلْكِ الْبَائِعِ لَكِنْ ظَاهِرُ كَلَامِهِمْ خِلَافُهُ وَيُؤَيِّدُهُ أَنَّهُ إذَا شَرَطَ الْخِيَارَ لِلْمُشْتَرِي وَحْدَهُ كَانَ فَسْخًا أَوْ إجَازَةً مَعَ ثُبُوتِ خِيَارِ الْمَجْلِسِ وَمَعَ مَا تَقَدَّمَ فِيمَا إذَا اجْتَمَعَ خِيَارُ الْمَجْلِسِ وَخِيَارُ الشَّرْطِ لِأَحَدِهِمَا إذْ الْمُغَلَّبُ خِيَارُ الْمَجْلِسِ عَلَى مَا تَقَدَّمَ فَلْيُتَأَمَّلْ مَا يَتَحَصَّلُ عَلَى هَذَا مِنْ أَنَّ شَرْطَهُ لِنَفْسِهِ أَوْ لَهُمَا لَا يَكُونُ فَسْخًا وَلَا إجَازَةً وَانْتِفَاءُ الشَّرْطِ مُطْلَقًا يَكُونُ فَسْخًا أَوْ إجَازَةً .

( قَوْلُهُ : إلَّا إنْ تَخَيَّرَ ) أَيْ وَحْدَهُ وَإِلَّا أَشْكَلَ بِمَا مَرَّ فِي الْبَائِعِ إذْ لَا فَارِقَ عَلَى ذَلِكَ التَّقْدِيرِ ( قَوْلُهُ : إلَّا إنْ تَخَيَّرَ إلَخْ ) أَيْ فَيَصِحُّ حِينَئِذٍ وَمَا ذَكَرَهُ الشَّارِحُ الْمُحَقِّقُ مِمَّا يُوهِمُ خِلَافَ ذَلِكَ مَحْمُولٌ عَلَى مَا إذَا كَانَ الْخِيَارُ لَهُمَا وَلَمْ يَأْذَنْ الْبَائِعُ وَلَا كَانَ التَّصَرُّفُ مَعَهُ ( قَوْلُهُ : إلَّا إنْ تَخَيَّرَ أَوْ أَذِنَ لَهُ الْبَائِعُ أَوْ كَانَتْ مَعَهُ ) أَيْ وَالْحَالُ أَنَّ [ ص: 351 ] ذَلِكَ بَعْدَ الْقَبْضِ بِدَلِيلِ مَا يَأْتِي فِي بَابِ الْمَبِيعِ قَبْلَ الْقَبْضِ وَلَوْ بِإِذْنِ الْبَائِعِ وَإِنْ نَحْوَ بَيْعِهِ لِلْبَائِعِ كَغَيْرِهِ وَهُوَ شَامِلٌ لِمَا إذَا كَانَ هُنَاكَ خِيَارٌ أَوْ لَا وَلَوْ لَمْ يَشْمَلْ فُهِمَ مِنْهُ الْبُطْلَانُ إذَا كَانَ هُنَاكَ خِيَارٌ بِالْأَوْلَى ؛ لِأَنَّهُ إذَا بَطَلَ تَصَرُّفُ الْمُشْتَرِي قَبْلَ الْقَبْضِ إذَا لَمْ يَكُنْ خِيَارٌ فَإِذَا كَانَ خِيَارٌ فَلْيَبْطُلْ بِالْأَوْلَى فَلْيُتَأَمَّلْ ( قَوْلُهُ : أَوْ أَذِنَ لَهُ الْبَائِعُ ) قَضِيَّةُ سِيَاقِهِ أَنَّ هَذَا إذَا كَانَ الْخِيَارُ لَهُمَا وَلَكِنْ أَطْلَقَ فِي الرَّوْضِ قَوْلَهُ وَإِذْنُهُ لِلْمُشْتَرِي فِي الْعِتْقِ وَالتَّصَرُّفِ وَالْوَطْءِ مَعَ تَصَرُّفِ الْمُشْتَرِي وَوَطْئِهِ إجَازَةٌ وَصَحِيحٌ نَافِذٌ انْتَهَى وَهُوَ شَامِلٌ لِمَا إذَا كَانَ الْخِيَارُ لِلْبَائِعِ وَحْدَهُ وَعَلَيْهِ فَلِمَ لَمْ يَذْكُرُوا نَظِيرَهُ فِي جَانِبِ الْبَائِعِ بِأَنْ يَأْذَنَ الْمُشْتَرِي إذَا كَانَ الْخِيَارُ لَهُ وَحْدَهُ لِلْبَائِعِ فِيمَا ذُكِرَ فَيَكُونُ فَسْخًا وَصَحِيحًا نَافِذًا

حاشية الشرواني

قَوْلُ الْمَتْنِ ( وَوَطْءُ الْبَائِعِ ) قَالَ فِي شَرْحِ الرَّوْضِ أَيْ الْأَمَةَ الْمَبِيعَةَ فِي قُبُلِهَا انْتَهَى ا هـ سم وَ ع ش عِبَارَةُ النِّهَايَةِ وَوَطْءُ الْبَائِعِ وَلَوْ مُحَرَّمًا كَأَنْ كَانَ الْخِيَارُ لَهُمَا ا هـ وَفِي الْحَلَبِيِّ أَيْ فَلَا تَلَازُمَ بَيْنَ حُصُولِ الْفَسْخِ وَحِلِّ الْوَطْءِ فَالْوَطْءُ لَا يَحِلُّ وَيَحْصُلُ بِهِ الْفَسْخُ ا هـ .

( قَوْلُهُ : لِوَاضِحٍ ) أَيْ مَبِيعٍ وَاضِحٍ بِالْأُنُوثَةِ ( وَقَوْلُهُ : بِنَحْوِ تَمَجُّسٍ ) أَيْ كَالْمَحْرَمِيَّةِ ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ : كَمَا لَوْ لَاطَ إلَخْ ) أَيْ فِي عَدَمِ الْفَسْخِ ( قَوْلُهُ : وَكَذَا الْخُنْثَى ) أَيْ مِثْلُ الْوَاضِحِ فِي كَوْنِ الْوَطْءِ لَهُ فَسْخًا عِبَارَةُ الْمُغْنِي وَالنِّهَايَةِ وَيُسْتَثْنَى الْوَطْءُ مِنْ الْخُنْثَى وَالْوَطْءُ لَهُ فَلَيْسَ فَسْخًا وَلَا إجَازَةً فَإِنْ اخْتَارَ الْمَوْطُوءُ فِي الثَّانِيَةِ الْأُنُوثَةَ بَعْدَ الْوَطْءِ تَعَلَّقَ الْحُكْمُ بِالْوَطْءِ السَّابِقِ ذِكْرَهُ فِي الْمَجْمُوعِ وَقِيَاسُهُ أَنَّهُ لَوْ اخْتَارَ الْوَاطِئُ فِي الْأُولَى الذُّكُورَةَ بَعْدَهُ تَعَلَّقَ الْحُكْمُ بِالْوَطْءِ السَّابِقِ ا هـ وَفِي بَعْضِ النُّسَخِ وَكَذَا لِخُنْثَى فَاللَّامُ الْجَرِّ وَيُوَافِقُهُ قَوْلُ ع ش وَعِبَارَةُ حَجّ وَكَذَا أَيْ يَحْصُلُ الْفَسْخُ بِوَطْءِ الْبَائِعِ الْوَاضِحِ لِخُنْثَى إنْ اتَّضَحَ بَعْدُ بِالْأُنُوثَةِ ا هـ .

( قَوْلُهُ : لَا لِخُنْثَى أَوْ مِنْهُ إلَخْ ) أَيْ لَيْسَ وَطْءُ الْبَائِعِ الْوَاضِحُ لِخُنْثَى لَمْ يَتَّضِحْ بِأُنُوثَةٍ وَلَا الْوَطْءُ مِنْ بَائِعِ [ ص: 350 ] خُنْثَى لَمْ يَتَّضِحْ بِذُكُورَةٍ لِوَاضِحَةٍ فَسْخًا .

( قَوْلُهُ : وَخَرَجَ بِهِ ) أَيْ بِالْوَطْءِ ( قَوْلُهُ : وَلَوْ مُعَلَّقًا ) اُنْظُرْ هَلْ الْمُرَادُ حُصُولُ الْفَسْخِ بِنَفْسِ التَّعْلِيقِ أَوْ بِوُجُودِ الصِّفَةِ ا هـ رَشِيدِيٌّ وَالْأَقْرَبُ الْمُتَبَادَرُ الْأَوَّلُ ( قَوْلُهُ : وَإِيلَادِهِ ) لَعَلَّهُ بِنَحْوِ إدْخَالِ مَنِيِّهِ وَإِلَّا فَمَا تَقَدَّمَ مِنْ الْوَطْءِ مُغْنٍ عَنْهُ ا هـ رَشِيدِيٌّ ( قَوْلُهُ : حَيْثُ تَخَيَّرَا إلَخْ ) قَيْدٌ فِي أَصْلِ مَسْأَلَةِ الْمَتْنِ ا هـ رَشِيدِيٌّ أَيْ لَا فِي خُصُوصِ مَسْأَلَةِ الْإِيلَادِ بَلْ رَاجِعٌ إلَيْهِمَا وَإِلَى كُلٍّ مِنْ مَسْأَلَتَيْ الْوَطْءِ وَالْإِعْتَاقِ ( قَوْلُهُ : نَحْوِ إعْتَاقِهِ ) أَيْ الْبَائِعِ وَأُدْرِجَ بِالنَّحْوِ الِاسْتِيلَادُ .

( قَوْلُهُ : قَبْلَهُ ) أَيْ نَحْوَ الْإِعْتَاقِ ( قَوْلُهُ : وَلَا يَنْفُذُ مِنْ الْمُشْتَرِي إلَخْ ) قَالَ فِي شَرْحِ الرَّوْضِ فَإِنْ تَمَّ الْبَيْعُ بَانَ نُفُوذُهُ وَإِلَّا فَلَا ا هـ سم ( قَوْلُهُ : بَعْدَ ) أَيْ بَعْدَ نَحْوِ الْإِعْتَاقِ ( قَوْلُهُ : إنْ كَانَ لِلْمُشْتَرِي ) أَيْ الثَّانِي وَحْدَهُ بِخِلَافِ مَا إذَا كَانَ لِلْبَائِعِ أَوْ لَهُمَا فَلَا يَكُونُ الْبَيْعُ حِينَئِذٍ فَسْخًا وَمِثْلُهُ الْمُشْتَرِي فِي ذَلِكَ فَإِذَا بَاعَ فِي زَمَنِ الْخِيَارِ الثَّابِتِ لَهُ أَوْ لَهُمَا بِشَرْطِ الْخِيَارِ كَانَ إجَازَةً إنْ شَرَطَهُ لِلْمُشْتَرِي مِنْهُ وَحْدَهُ بِخِلَافِ مَا إذَا شَرَطَهُ لِنَفْسِهِ أَوْ لَهُمَا سم وَنِهَايَةٌ . قَوْلُ الْمَتْنِ ( وَتَزْوِيجُهُ ) أَيْ الْمَعْقُودِ عَلَيْهِ عَبْدًا أَوْ أَمَةً قَالَ الرَّشِيدِيُّ هَلْ الْمُرَادُ مِنْ التَّزْوِيجِ مَا يَشْمَلُ تَزْوِيجَ عَبْدِهِ الْكَبِيرِ بِإِذْنِهِ ا هـ أَقُولُ الْمُتَبَادَرُ عَدَمُ الشُّمُولِ ( قَوْلُهُ : بِهِمَا ) أَيْ الرَّهْنِ وَالْهِبَةِ ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ : أَوْ هُوَ ) أَيْ الْبَائِعُ ( قَوْلُهُ : الْبَيْعُ وَمَا بَعْدَهُ ) عِبَارَةُ الْمُحَلَّيْ أَيْ وَالْمُغْنِي الْوَطْءُ وَمَا بَعْدَهُ وَهِيَ أَوْلَى لِأَنَّ مَا ذَكَرَهُ الشَّارِحُ يُخْرِجُ الْوَطْءَ وَالْعِتْقَ عَنْ كَوْنِهِمَا إجَازَةً وَقَدْ يُقَالُ إنَّهُ أَشَارَ إلَى أَنَّ مَا قَطَعَ فِيهِ بِأَنَّهُ فَسْخٌ مِنْ الْبَائِعِ قَطَعَ فِيهِ بِأَنَّهُ إجَازَةٌ مِنْ الْمُشْتَرِي وَمَا جَرَى فِيهِ الْخِلَافُ إذَا وَقَعَ مِنْ الْبَائِعِ جَرَى فِي مِثْلِهِ الْخِلَافُ إذَا وَقَعَ مِنْ الْمُشْتَرِي ا هـ ع ش .

( قَوْلُهُ : إلَّا إنْ تَخَيَّرَ ) أَيْ وَحْدَهُ فَتَصِحُّ حِينَئِذٍ وَمَا ذَكَرَهُ الشَّارِحُ الْمُحَقِّقُ مِمَّا يُوهِمُ خِلَافَ ذَلِكَ مَحْمُولٌ عَلَى مَا إذَا كَانَ الْخِيَارُ لَهُمَا وَلَمْ يَأْذَنْ الْبَائِعُ وَكَانَ التَّصَرُّفُ مَعَهُ سم وَمُغْنِي ( قَوْلُهُ : إلَّا إنْ تَخَيَّرَ أَوْ أَذِنَ لَهُ الْبَائِعُ أَوْ كَانَتْ مَعَهُ ) أَيْ وَالْحَالُ أَنَّ ذَلِكَ بَعْدَ الْقَبْضِ بِدَلِيلِ مَا يَأْتِي فِي بَابِ الْمَبِيعِ قَبْلَ الْقَبْضِ وَلَوْ بِإِذْنِ الْبَائِعِ وَأَنَّ نَحْوَ بَيْعِهِ لِلْبَائِعِ كَغَيْرِهِ وَهُوَ شَامِلٌ لِمَا إذَا كَانَ هُنَاكَ خِيَارٌ أَوْ لَا ا هـ سم ( قَوْلُهُ : أَوْ أَذِنَ لَهُ الْبَائِعُ ) قَضِيَّةُ سِيَاقِهِ أَنَّ هَذَا إذَا كَانَ الْخِيَارُ لَهُمَا وَلَكِنْ أَطْلَقَ فِي الرَّوْضِ قَوْلَهُ : وَإِذْنُهُ لِلْمُشْتَرِي فِي الْعِتْقِ وَالتَّصَرُّفِ وَالْوَطْءِ مَعَ تَصَرُّفِ الْمُشْتَرِي وَوَطْئِهِ إجَازَةٌ وَصَحِيحٌ نَافِذٌ انْتَهَى وَهُوَ شَامِلٌ لِمَا إذَا كَانَ الْخِيَارُ لِلْبَائِعِ وَحْدَهُ وَعَلَيْهِ فَلَمْ يَذْكُرُوا نَظِيرَهُ فِي جَانِبِ الْبَائِعِ بِأَنْ يَأْذَنَ الْمُشْتَرِي إذَا كَانَ الْخِيَارُ لَهُ وَحْدَهُ لِلْبَائِعِ فِيمَا ذُكِرَ فَيَكُونُ فَسْخًا وَصَحِيحًا نَافِذًا ا هـ سم أَقُولُ شَرْحُ الْمَنْهَجِ كَالصَّرِيحِ وَكَلَامُ الْمُغْنِي صَرِيحٌ فِي تِلْكَ الْقَضِيَّةِ ( قَوْلُهُ : أَوْ كَانَتْ مَعَهُ ) أَيْ أَوْ كَانَتْ التَّصَرُّفَاتُ وَاقِعَةً مَعَ الْبَائِعِ رَشِيدِيٌّ وَ ع ش ( قَوْلُهُ : مَا مَرَّ ) هُوَ قَوْلُهُ : هِيَ مِنْهُ صَحِيحَةٌ إلَخْ ا هـ كُرْدِيٌّ عِبَارَةُ ع ش قَوْلُهُ : وَفَارَقَ أَيْ تَصَرُّفُ الْمُشْتَرِي مَا مَرَّ فِي الْبَائِعِ أَيْ حَيْثُ نَفَذَ وَالْخِيَارُ لَهُمَا [ ص: 351 ] وَإِنْ لَمْ يَأْذَنْ الْمُشْتَرِي ا هـ .

( قَوْلُهُ : بِتَزَلْزُلِ مِلْكِهِ ) أَيْ الْمُشْتَرِي ( قَوْلُهُ : لِفَسْخِهِ ) أَيْ الْبَائِعِ ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ : وَهُوَ مُمْتَنِعٌ ) أَيْ إسْقَاطُ الْفَسْخِ ا هـ كُرْدِيٌّ . قَوْلُ الْمَتْنِ ( وَالتَّوْكِيلَ فِيهِ ) أَيْ وَالْهِبَةَ وَالرَّهْنَ إذَا لَمْ يَتَّصِلْ بِهِمَا قَبْضٌ ا هـ مُغْنِي ( قَوْلُهُ : إذْ لَمْ يُوجَدْ ) أَيْ فِي حَيَاةِ الْمُوصِي .

حاشية ابن قاسم

( قول المصنف ووطء البائع ) قال في شرح الروض الأمة المبيعة في قبلها ( قوله : [ ص: 350 ] لا ينفذ من المشتري إلخ ) قال في شرح الروض فإن تم البيع بان نفوذه وإلا فلا ( قوله : ولو بشرط الخيار إلخ ) قضية المبالغة أن الحكم كذلك إذا لم يوجد شرط مطلقا ( قوله : إن كان للمشتري ) أي وحده بخلاف ما إذا كان للبائع أو لهما فلا يكون البيع حينئذ فسخا ومثله المشتري في ذلك فإذا باع في زمن الخيار الثابت له أو لهما بشرط الخيار كان إجازة إن شرطه للمشترى منه وحده بخلاف ما إذا شرطه لنفسه أو لهما قال في شرح الروض فالمراد بقولهم التصرف من البائع فسخ ومن المشتري إجازة التصرف الذي لم يشرط فيه ذلك أي الخيار لنفسه أو لهما انتهى وعلل قبل ذلك عدم كون البيع فسخا أو إجازة إذا باع أحدهما بشرط الخيار لنفسه أو لهما بقوله بناء على أنه لا يزول ملك البائع بمجرد البيع وهو الأصح انتهى وقد يفهم هذا التعليل أن بيع أحدهما من غير شرط الخيار مطلقا لا يكون فسخا ولا إجازة لأن خيار المجلس يمنع زوال ملك البائع لكن ظاهر كلامهم خلافه ويؤيده أنه إذا شرط الخيار للمشتري وحده كان فسخا أو إجازة مع ثبوت خيار المجلس ومع ما تقدم فيما إذا اجتمع خيار المجلس وخيار الشرط لأحدهما إذ المغلب خيار المجلس على ما تقدم فليتأمل ما يتحصل على هذا من أن شرطه لنفسه أو لهما لا يكون فسخا ولا إجازة وانتفاء الشرط مطلقا يكون فسخا أو إجازة .

( قوله : إلا إن تخير ) أي وحده وإلا أشكل بما مر في البائع إذ لا فارق على ذلك التقدير ( قوله : إلا إن تخير إلخ ) أي فيصح حينئذ وما ذكره الشارح المحقق مما يوهم خلاف ذلك محمول على ما إذا كان الخيار لهما ولم يأذن البائع ولا كان التصرف معه ( قوله : إلا إن تخير أو أذن له البائع أو كانت معه ) أي والحال أن [ ص: 351 ] ذلك بعد القبض بدليل ما يأتي في باب المبيع قبل القبض ولو بإذن البائع وإن نحو بيعه للبائع كغيره وهو شامل لما إذا كان هناك خيار أو لا ولو لم يشمل فهم منه البطلان إذا كان هناك خيار بالأولى ؛ لأنه إذا بطل تصرف المشتري قبل القبض إذا لم يكن خيار فإذا كان خيار فليبطل بالأولى فليتأمل ( قوله : أو أذن له البائع ) قضية سياقه أن هذا إذا كان الخيار لهما ولكن أطلق في الروض قوله وإذنه للمشتري في العتق والتصرف والوطء مع تصرف المشتري ووطئه إجازة وصحيح نافذ انتهى وهو شامل لما إذا كان الخيار للبائع وحده وعليه فلم لم يذكروا نظيره في جانب البائع بأن يأذن المشتري إذا كان الخيار له وحده للبائع فيما ذكر فيكون فسخا وصحيحا نافذا

حاشية الشرواني

قول المتن ( ووطء البائع ) قال في شرح الروض أي الأمة المبيعة في قبلها انتهى ا هـ سم و ع ش عبارة النهاية ووطء البائع ولو محرما كأن كان الخيار لهما ا هـ وفي الحلبي أي فلا تلازم بين حصول الفسخ وحل الوطء فالوطء لا يحل ويحصل به الفسخ ا هـ .

( قوله : لواضح ) أي مبيع واضح بالأنوثة ( وقوله : بنحو تمجس ) أي كالمحرمية ا هـ ع ش ( قوله : كما لو لاط إلخ ) أي في عدم الفسخ ( قوله : وكذا الخنثى ) أي مثل الواضح في كون الوطء له فسخا عبارة المغني والنهاية ويستثنى الوطء من الخنثى والوطء له فليس فسخا ولا إجازة فإن اختار الموطوء في الثانية الأنوثة بعد الوطء تعلق الحكم بالوطء السابق ذكره في المجموع وقياسه أنه لو اختار الواطئ في الأولى الذكورة بعده تعلق الحكم بالوطء السابق ا هـ وفي بعض النسخ وكذا لخنثى فاللام الجر ويوافقه قول ع ش وعبارة حج وكذا أي يحصل الفسخ بوطء البائع الواضح لخنثى إن اتضح بعد بالأنوثة ا هـ .

( قوله : لا لخنثى أو منه إلخ ) أي ليس وطء البائع الواضح لخنثى لم يتضح بأنوثة ولا الوطء من بائع [ ص: 350 ] خنثى لم يتضح بذكورة لواضحة فسخا .

( قوله : وخرج به ) أي بالوطء ( قوله : ولو معلقا ) انظر هل المراد حصول الفسخ بنفس التعليق أو بوجود الصفة ا هـ رشيدي والأقرب المتبادر الأول ( قوله : وإيلاده ) لعله بنحو إدخال منيه وإلا فما تقدم من الوطء مغن عنه ا هـ رشيدي ( قوله : حيث تخيرا إلخ ) قيد في أصل مسألة المتن ا هـ رشيدي أي لا في خصوص مسألة الإيلاد بل راجع إليهما وإلى كل من مسألتي الوطء والإعتاق ( قوله : نحو إعتاقه ) أي البائع وأدرج بالنحو الاستيلاد .

( قوله : قبله ) أي نحو الإعتاق ( قوله : ولا ينفذ من المشتري إلخ ) قال في شرح الروض فإن تم البيع بان نفوذه وإلا فلا ا هـ سم ( قوله : بعد ) أي بعد نحو الإعتاق ( قوله : إن كان للمشتري ) أي الثاني وحده بخلاف ما إذا كان للبائع أو لهما فلا يكون البيع حينئذ فسخا ومثله المشتري في ذلك فإذا باع في زمن الخيار الثابت له أو لهما بشرط الخيار كان إجازة إن شرطه للمشتري منه وحده بخلاف ما إذا شرطه لنفسه أو لهما سم ونهاية . قول المتن ( وتزويجه ) أي المعقود عليه عبدا أو أمة قال الرشيدي هل المراد من التزويج ما يشمل تزويج عبده الكبير بإذنه ا هـ أقول المتبادر عدم الشمول ( قوله : بهما ) أي الرهن والهبة ا هـ ع ش ( قوله : أو هو ) أي البائع ( قوله : البيع وما بعده ) عبارة المحلي أي والمغني الوطء وما بعده وهي أولى لأن ما ذكره الشارح يخرج الوطء والعتق عن كونهما إجازة وقد يقال إنه أشار إلى أن ما قطع فيه بأنه فسخ من البائع قطع فيه بأنه إجازة من المشتري وما جرى فيه الخلاف إذا وقع من البائع جرى في مثله الخلاف إذا وقع من المشتري ا هـ ع ش .

( قوله : إلا إن تخير ) أي وحده فتصح حينئذ وما ذكره الشارح المحقق مما يوهم خلاف ذلك محمول على ما إذا كان الخيار لهما ولم يأذن البائع وكان التصرف معه سم ومغني ( قوله : إلا إن تخير أو أذن له البائع أو كانت معه ) أي والحال أن ذلك بعد القبض بدليل ما يأتي في باب المبيع قبل القبض ولو بإذن البائع وأن نحو بيعه للبائع كغيره وهو شامل لما إذا كان هناك خيار أو لا ا هـ سم ( قوله : أو أذن له البائع ) قضية سياقه أن هذا إذا كان الخيار لهما ولكن أطلق في الروض قوله : وإذنه للمشتري في العتق والتصرف والوطء مع تصرف المشتري ووطئه إجازة وصحيح نافذ انتهى وهو شامل لما إذا كان الخيار للبائع وحده وعليه فلم يذكروا نظيره في جانب البائع بأن يأذن المشتري إذا كان الخيار له وحده للبائع فيما ذكر فيكون فسخا وصحيحا نافذا ا هـ سم أقول شرح المنهج كالصريح وكلام المغني صريح في تلك القضية ( قوله : أو كانت معه ) أي أو كانت التصرفات واقعة مع البائع رشيدي و ع ش ( قوله : ما مر ) هو قوله : هي منه صحيحة إلخ ا هـ كردي عبارة ع ش قوله : وفارق أي تصرف المشتري ما مر في البائع أي حيث نفذ والخيار لهما [ ص: 351 ] وإن لم يأذن المشتري ا هـ .

( قوله : بتزلزل ملكه ) أي المشتري ( قوله : لفسخه ) أي البائع ا هـ ع ش ( قوله : وهو ممتنع ) أي إسقاط الفسخ ا هـ كردي . قول المتن ( والتوكيل فيه ) أي والهبة والرهن إذا لم يتصل بهما قبض ا هـ مغني ( قوله : إذ لم يوجد ) أي في حياة الموصي .