وإذا لم يجز ; لأن الكفالة بالنفس ليست بمال ، والرهن يختص بحق يمكنه استيفاؤه من مال الراهن ، وما ليس بمال لا يمكنه استيفاؤه من مال الراهن ، وكذلك كفل الرجل بنفس رجل فأعطاه رهنا بذلك ، وقبضه المرتهن ، ولا يضمنه المرتهن إن هلك الرهن في يده من غير فعله ; لأنه قبضه بإذن المالك ، ولم ينعقد العقد بينهما أصلا ; لانعدام الدين فلا يثبت حكم الضمان ، وكذلك الرهن ، والعارية ، الوديعة ، والإجارة ، وكل شيء أصله أمانة ، قال رضي الله عنه : واعلم بأن الرهن بجراحة فيها قصاص أو دم عمد على ثلاثة أوجه : . الرهن بالأعيان
( أحدها ) : ، وهذا باطل ; لأن موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن ، وحق صاحب الأمانة في العين مقصور عليه ، واستيفاء العين من عين آخر ممكن ( والثاني ) : الرهن بعين هو أمانة كالمبيع في يد البائع ، وهذا لا يجوز أيضا لما قلنا . الرهن بالأعيان المضمونة بغيرها
( والثالث ) كالمغصوب ، وهو صحيح ; لأن موجب الغصب رد العين إن أمكن ، ورد القيمة عند تعذر رد العين ، وذلك دين يمكنه استيفاؤه من مالية الرهن ، وكذلك الرهن بالأعيان المضمونة بنفسها باطل ; لأن الدرك ليس بمال مستحق يمكنه استيفاؤه ممن عليه الرهن ، وهذا بخلاف الكفالة بالدرك ، فإنه يصح ; لأن الكفالة تقبل الإضافة ، ولهذا لو كفل بما ذاب له على فلان ، فكذا إذا كفل بالدرك فإنه يصح ; لأنه يكون العقد مضافا ، وليس في المال ضمان يستحق فبطل الرهن ، ولو هلك في يد المرتهن لم يضمن ; لأن ضمان الرهن ضمان استيفاء ، والاستيفاء لا يسبق الوجوب الرهن بالدرك