( 5269 ) فصل : إذا nindex.php?page=treesubj&link=11312_11313_11168_11178_11287_27438_11292تزوجت المرأة عبدا على أنه حر ، فالنكاح صحيح . وهذا قول nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة ، وأحد قولي nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ; لأن اختلاف الصفة لا يمنع صحة العقد ، كما لو تزوج أمة على أنها حرة . وهذا إذا كملت شروط النكاح ، وكان ذلك بإذن سيده . وإن كانت المرأة حرة ، وقلنا : الحرية ليست من شروط الكفاءة . أو أن فقد الكفاءة لا يبطل النكاح . فهو صحيح ، وللمرأة الخيار بين الفسخ والإمضاء ، فإن اختارت إمضاءه فلأوليائها الاعتراض عليها لعدم الكفاءة . وإن كانت أمة فينبغي أن يكون لها الخيار أيضا ; لأنه لما ثبت الخيار للعبد إذا غر بأمة ، ثبت للأمة إذا غرت بعبد .

وكل موضع حكمنا بفساد العقد ففرق بينهما قبل الدخول ، فلا مهر لها ، وإن كان بعده فلها مهر المثل ، أو المسمى ، على ما قدمنا من الاختلاف . وكل موضع فسخ النكاح مع القول بصحته قبل الدخول ، فلا شيء لها ، وإن كان بعده فلها المسمى ; لأنه فسخ طرأ على نكاح ، فأشبه الطلاق .

( 5269 ) فَصْلٌ : إذَا nindex.php?page=treesubj&link=11312_11313_11168_11178_11287_27438_11292تَزَوَّجَتْ الْمَرْأَةُ عَبْدًا عَلَى أَنَّهُ حُرٌّ ، فَالنِّكَاحُ صَحِيحٌ . وَهَذَا قَوْلُ nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبِي حَنِيفَةَ ، وَأَحَدُ قَوْلَيْ nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيِّ ; لِأَنَّ اخْتِلَافَ الصِّفَةِ لَا يَمْنَعُ صِحَّةَ الْعَقْدِ ، كَمَا لَوْ تَزَوَّجَ أَمَةً عَلَى أَنَّهَا حُرَّةٌ . وَهَذَا إذَا كَمُلَتْ شُرُوطُ النِّكَاحِ ، وَكَانَ ذَلِكَ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ . وَإِنْ كَانَتْ الْمَرْأَةُ حُرَّةً ، وَقُلْنَا : الْحُرِّيَّةُ لَيْسَتْ مِنْ شُرُوطِ الْكَفَاءَةِ . أَوْ أَنَّ فَقْدَ الْكَفَاءَةِ لَا يُبْطِلُ النِّكَاحَ . فَهُوَ صَحِيحٌ ، وَلِلْمَرْأَةِ الْخِيَارُ بَيْنَ الْفَسْخِ وَالْإِمْضَاءِ ، فَإِنْ اخْتَارَتْ إمْضَاءَهُ فَلِأَوْلِيَائِهَا الِاعْتِرَاضُ عَلَيْهَا لِعَدَمِ الْكَفَاءَةِ . وَإِنْ كَانَتْ أَمَةً فَيَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ لَهَا الْخِيَارُ أَيْضًا ; لِأَنَّهُ لَمَّا ثَبَتَ الْخِيَارُ لِلْعَبْدِ إذَا غُرَّ بِأَمَةٍ ، ثَبَتَ لِلْأَمَةِ إذَا غُرَّتْ بِعَبْدٍ .

وَكُلُّ مَوْضِعٍ حَكَمْنَا بِفَسَادِ الْعَقْدِ فَفُرِّقَ بَيْنَهُمَا قَبْلَ الدُّخُولِ ، فَلَا مَهْرَ لَهَا ، وَإِنْ كَانَ بَعْدَهُ فَلَهَا مَهْرُ الْمِثْلِ ، أَوْ الْمُسَمَّى ، عَلَى مَا قَدَّمْنَا مِنْ الِاخْتِلَافِ . وَكُلُّ مَوْضِعٍ فُسِخَ النِّكَاحُ مَعَ الْقَوْلِ بِصِحَّتِهِ قَبْلَ الدُّخُولِ ، فَلَا شَيْءَ لَهَا ، وَإِنْ كَانَ بَعْدَهُ فَلَهَا الْمُسَمَّى ; لِأَنَّهُ فَسْخٌ طَرَأَ عَلَى نِكَاحٍ ، فَأَشْبَهَ الطَّلَاقَ .