إسلام ويب - بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع - كتاب الطلاق - فصل في شرائط ركن الإيلاء- الجزء رقم3

والثاني ترك الفيء في المدة ; لأن الله تعالى جعل عزم الطلاق شرط وقوعه بقوله { وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم } وكلمة " إن " للشرط ، وعزم الطلاق ترك الفيء في المدة والكلام في الفيء يقع في مواضع في تفسير الفيء المذكور في الآية الكريمة أنه ما هو ، وفي بيان شرط صحة الفيء ، وفي بيان وقت الفيء أنه في المدة أو بعد انقضائها ; أما الأول فالفيء عندنا على ضربين أحدهما بالفعل ، وهو الجماع في الفرج حتى لو جامعها فيما دون الفرج أو قبلها بشهوة أو لمسها لشهوة أو نظر إلى فرجها عن شهوة لا يكون ذلك فيئا ; ; لأن حقها في الجماع في الفرج فصار ظالما بمنعه ، فلا يندفع الظلم إلا به ، فلا يحصل الفيء ، وهو الرجوع عما عزم عليه عند القدرة إلا به ، بخلاف الرجعة أنها تثبت بالجماع فيما دون الفرج .

وبالمس عن شهوة والنظر إلى الفرج عن شهوة ; لأن البينونة هناك بعد انقضاء العدة تثبت من وقت وجود الطلاق من وجه فلو لم تثبت الرجعة به لصار مرتكبا للحرام فجعل الإقدام عليه دلالة الرجعة تحرزا عن الحرام ، وهذا المعنى لم يوجد ههنا ; لأن البينونة بعد انقضاء المدة ثبتت مقصورة على الحال فلو لم يجعل منه فيئا لم يصر مرتكبا للحرام لذلك فافترقا ، والثاني : بالقول ; والكلام فيه يقع في موضعين : أحدهما : في صورة الفيء بالقول والثاني : في بيان شرط صحته ; أما صورته فهي أن يقول لها فئت إليك أو راجعتك ، وما أشبه ذلك .

وذكر الحسن عن أبي حنيفة في صفة الفيء أن يقول الزوج : اشهدوا أني قد فئت إلى امرأتي ، وأبطلت الإيلاء وليس هذا من أبي حنيفة شرط الشهادة على الفيء فإنه يصح بدون الشهادة ، وإنما ذكر الشهادة احتياطا لباب الفروج ; لاحتمال أن يدعي الزوج الفيء إليها بعد مضي المدة فتكذبه المرأة فيحتاج إلى إقامة البينة عليه إلا أن تكون الشهادة شرطا لصحة الفيء وقد قال أصحابنا إنه .

إذا اختلف الزوج والمرأة في الفيء مع بقاء المدة والزوج ادعى الفيء وأنكرت المرأة فالقول قول الزوج ; لأن المدة إذا كانت باقية فالزوج يملك الفيء فيها وقد ادعى الفيء في وقت يملك إن شاءه فيه فكان الظاهر شاهدا له فكان القول قوله ، وإن اختلفا بعد مضي المدة فالقول قول المرأة ; لأن الزوج يدعي الفيء في وقت لا يملك إنشاء الفيء فيه فكان الظاهر شاهدا عليه للمرأة فكان القول قولها .

وأما شرط صحته فلصحة الفيء بالقول شرائط ثلاثة أحدها العجز عن الجماع ، فلا يصح مع القدرة على الجماع ; لأن الأصل هو الفيء بالجماع ; لأن الظلم به يندفع حقيقة ، وإنما الفيء بالقول خلف عنه ولا عبرة بالخالف مع القدرة على الأصل كالتيمم مع الوضوء ، ونحو ذلك ثم الشرط هو العجز عن الجماع حقيقة أو مطلق العجز إما حقيقة ، وإما حكما ، فجملة الكلام فيه أن العجز نوعان : حقيقي ، وحكمي ; أما الحقيقي فنحو أن يكون أحد الزوجين مريضا مرضا يتعذر معه الجماع أو كانت المرأة صغيرة لا يجامع مثلها أو رتقاء أو يكون الزوج مجبوبا أو يكون بينهما مسافة لا يقدر على قطعها في مدة الإيلاء أو تكون ناشزة محتجبة في مكان لا يعرفه أو يكون محبوسا لا يقدر أن يدخلها ، وفيؤه في هذا كله بالقول .

كذا ذكره القدوري في شرحه مختصر الكرخي .

وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه لو آلى من امرأته وهي محبوسة أو هو محبوس أو كان بينه وبين امرأته مسافة أقل من [ ص: 174 ] أربعة أشهر إلا أن العدو أو السلطان منعه عن ذلك فإن فيأه لا يكون إلا بالفعل ، ويمكن أن يوفق بين القولين في الحبس بأن يحمل ما ذكره القاضي على أن يقدر أحدهما على أن يصل إلى صاحبه في السجن والوجه في المنع من العدو أو السلطان أن ذلك نادر ، وعلى شرف الزوال فكان ملحقا بالعدم .

وأما الحكمي فمثل أن يكون محرما وقت الإيلاء ، وبينه ، وبين الحج أربعة أشهر ، وإذا عرف هذا فنقول : لا خلاف في أنه إذا كان عاجزا عن الجماع حقيقة أنه ينتقل الفيء بالجماع إلى الفيء بالقول واختلف أصحابنا فيما إذا كان قادرا على الجماع حقيقة وعاجزا عنه حكما أنه هل يصح الفيء بالقول ؟ قال أصحابنا الثلاثة : لا يصح ولا يكون فيؤه إلا بالجماع وقال زفر : يصح وجه قوله أن العجز حكما كالعجز حقيقة في أصول الشريعة كما في الخلوة فإنه يستوي المانع الحقيقي والشرعي في المنع من صحة الخلوة .

كذا هذا .

ولنا أنه قادر على الجماع حقيقة فيصير ظالما بالمنع ، فلا يندفع الظلم عنها إلا بإيفائها حقها بالجماع ، وحق العبد لا يسقط لأجل حق الله تعالى في الجملة ; لغنى الله - عز وجل - وحاجة العبد والثاني دوام العجز عن الجماع إلى أن تمضي المدة حتى لو قدر على الجماع في المدة بطل الفيء بالقول وانتقل إلى الفيء بالجماع ، حتى ولو تركها ولم يقربها في المدة حتى مضت تبين ; لما ذكرنا أن الفيء باللسان بدل عن الفيء بالجماع ، ومن قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل بطل حكم البدل كالمتيمم إذا قدر على الماء في الصلاة ، ، وكذا إذا آلى وهو صحيح ثم مرض فإن كان قدر مدة صحته ما يمكن فيه الجماع ففيؤه بالجماع ; لأنه كان قادرا على الجماع في مدة الصحة فإذا لم يجامعها مع القدرة عليه فقد فرط في إيفاء حقها ، فلا يعذر بالمرض الحادث ، وإن كان لا يمكنه فيؤه بالجماع لقصره ففيؤه بالقول ; لأنه إذا لم يقدر على الجماع فيه لم يكن مفرطا في ترك الجماع فكان معذورا ولو آلى ، وهو مريض فلم يفئ باللسان إليها حتى مضت المدة فبانت ثم صح ثم مرض فتزوجها ، وهو مريض ففاء إليها باللسان صح فيؤه في قول أبي يوسف حتى لو تمت أربعة أشهر من وقت التزوج لا تبين ، وقال محمد : لا يصح .

( وجه ) قوله أنه إذا صح في المدة الثانية فقد قدر على الجماع حقيقة فسقط اعتبار الفيء باللسان في تلك المدة ، وإن كان لا يقدر على جماعها إلا بمعصية كما إذا كان محرما ففاء بلسانه أنه لم يصح فيؤه باللسان لكونه قادرا على الجماع حقيقة ، وإن كان لا يقدر عليه إلا بمعصية كذا هذا ، ولأبي يوسف أن الصحة إنما تمنع الفيء باللسان للقدرة على إيفائها حقها في الجماع ولا حق لها في حالة البينونة ، فلا تعتبر الصحة مانعة منه .

والثالث قيام ملك النكاح وقت الفيء بالقول ، وهو أن تكون المرأة في حال ما يفيء إليها زوجته غير بائنة منه ; فإن كانت بائنة منه ففاء بلسانه لم يكن ذلك فيئا ، ويبقى الإيلاء ; لأن الفيء بالقول حال قيام النكاح إنما يرفع الإيلاء في حق حكم الطلاق لحصول إيفاء حقها به ولا حق لها حالة البينونة على ما نذكره ولا يعتبر الفيء وصار وجودها والعدم بمنزلة فيبقى الإيلاء ، فإذا تزوجها ، ومضت المدة تبين منه ، بخلاف الفيء بالفعل - وهو الجماع - أنه يصح بعد زوال الملك ، وثبوت البينونة حتى لا يبقى الإيلاء بل يبطل ; لأنه حنث بالوطء فانحلت اليمين ، وبطلت ولم يوجد الحنث ههنا ، فلا تنحل اليمين ، فلا يرتفع الإيلاء ثم الفيء بالقول عندنا ، إنما يصح في حق حكم الطلاق حتى لا يقع الطلاق بمضي المدة إلا في حق الحنث ; لأن اليمين في حق حكم الحنث باقية ; لأنها لا تنحل إلا بالحنث والحنث إنما يحصل بفعل المحلوف عليه والقول ليس محلوفا عليه ، فلا تنحل به اليمين ، هذا الذي ذكرنا مذهب أصحابنا وقال الشافعي : لا فيء إلا بالجماع ، وإليه مال الطحاوي ، ووجهه أن الفيء بالحنث ولا حنث باللسان ، فلا يحصل الفيء به ، وهذا ; لأن الحنث هو فعل المحلوف عليه والمحلوف عليه هو القربان ، فلا يحصل الفيء إلا به ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه روي عن علي رضي الله عنه وابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهم أنهم قالوا : الفيء عند العجز بالقول ، وكذا روي عن جماعة من التابعين مثل مسروق والشعبي ، وإبراهيم النخعي ، وسعيد بن جبير ; ولأن الفيء في اللغة هو الرجوع ; يقال : فاء الظل أي : رجع ، ومعنى الرجوع في الإيلاء هو أنه بالإيلاء عزم على منع حقها في الجماع ، وأكد العزم باليمين فبالفيء رجع عما عزم ، والرجوع كما يكون بالفعل يكون بالقول ، وهذا ; لأن وقوع الطلاق لصيرورته ظالما بمنع حقها والظلم عند القدرة على الجماع بمنع حقها في الجماع فيكون إزالة الظلم بإيفاء حقها في الجماع فيكون إزالة هذا الظلم بذكر إيفاء حقها في الجماع أيضا ، وعند العجز عن الجماع يكون بإيذائه إياها منع حقها [ ص: 175 ] في الجماع ليكون إزالة هذا الظلم بقدر الظلم فيثبت الحكم على وفق العلة .

وأما وقت الفيء فالفيء عندنا في المدة ، وعند الشافعي بعد مضي المدة ، ونذكر المسألة في بيان حكم الإيلاء إن شاء الله تعالى .